怎么認定非法經營中的違法所得
違法所得是指行政相對人從事違反國家法律、法規規定的活動。在非法經營中，對于違法所得的認定，有著特定的法律規定。下面由學習啦小編為你詳細介紹違法所得的相關法律知識。
非法經營中違法所得的認定
一、問題由來
王某于2011年3月以某信息科技公司名義，以每月6700元的租金租用辦公室，并聘請多人為業務員，在沒有營業執照及證券業執業許可的情況下，在電視股評節目進行廣告宣傳吸收客戶，由業務員以打電話方式與客戶達成口頭協議，非法向客戶提供股票信息，向客戶收取服務費。截至同年5月案發，共收取客戶服務費10萬元。在辦案過程中，對于該案中的違法所得應如何認定，出現意見分歧。據此，有關部門就非法經營罪中“違法所得”認定問題，向最高人民法院研究室征求意見。
二、主要爭議問題
第一種意見認為，該案中收取的10萬元服務費只是銷售股票信息咨詢服務的收入，即非法經營數額;違法所得數額應當為其扣減經營場所租金、廣告費等經營成本后所獲得的利潤。
第二種意見認為，該案中收取的10萬元服務費就是違法所得數額，不應扣減為了犯罪繼續進行而支出的經營成本。主要理由是：
1、刑法中的“違法所得”，一般是指犯罪分子因實施違法犯罪活動而取得的全部財物，包括金錢和物品。在具體認定違法所得數額時，應當區分不同情況予以認定：一是司法解釋作出明確規定的，應當依據司法解釋予以認定。例如，《最高人民法院關于審理生產、銷售偽劣產品刑事案件如何認定“違法所得數額”的批復》規定，“違法所得數額”是指生產、銷售偽劣產品獲利的數額。《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定，“違法所得數額”是指獲利數額。二是立法、司法解釋沒有明確規定的，應當對違法所得作廣義上的理解，即不宜限制為獲得數額，而是包含經營成本在內的所有違法所得數額。
2、立法、司法解釋未對非法經營證券業務行為中的“違法所得”作限制性規定，因此，非法經營證券業務收取的服務費應當全部認定為違法所得數額。而且，如果要求扣減經營成本，不僅難以調查取證和正確計算違法所得的具俸數額，也影響辦案效率，不利于及時有效地懲處非法經營證券業務行為。
三、研究意見及其理由
經認真研究，最高人民法院研究室同意第一種意見，認為非法經營罪中的“違法所得”，是指獲利數額，即以行為人違法生產、銷售商品或者提供服務所獲得的全部收入(即非法經營數額)，扣除其直接用于經營活動的合理支出部分后剩余的數額。主要理由如下：
1、對非法經營罪中違法所得數額的認定，我國司法、行政機關主張“獲利說”原則。比如，《最高人民法院關于審理生產、銷售偽劣產品刑事案件如何認定“違法所得數額”的批復》規定，“違法所得數額”是指生產、銷售偽劣產品獲利的數額;《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十七條也規定，本解釋所稱“違法所得數額”是指獲利數額。
而且，國家工商行政管理總局的《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》第二條也明確規定：“工商行政管理機關認定違法所得的基本原則是：以當事人違法生產、銷售商品或者提供服務所獲得的全部收入扣除當事人直接用于經營活動的適當的合理支出，為違法所得。”當然，盡管我國適用“獲利說”原則，但同時也有例外，即對一些社會危害大或違法成本難以計算的違法犯罪行為，可以其銷售收入為違法所得。但是，這種例外，應當有法律、司法解釋的明確規定。而不是如第二種意見所言，如果法律、司法解釋沒有明確限制，就應當將全部銷售收入認定為違法所得數額。
2、刑法及有關司法解釋是在不同意義上使用“非法經營數額”和“違法所得數額”這兩個概念的《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》也對這兩個概念作了區別，明確規定，“非法經營證券、期貨、保險業務，數額在三十萬元以上的”或者“違法所得數額在五萬元以上的”，應予立案追訴。如將“違法所得數額”混同于“非法經營數額”，勢必會引發認識混亂，并影響對相關案件的正確處理。尤其是在規定對非法經營證券業務行為中“違法所得數額”和“非法經營數額”作了明確區分的情況下，仍以“如果要求扣減經營成本，不僅難以調查取證和正確計算違法所得的具體數額，也影響辦案效率，不利于及時有效地懲處非法經營證券業務行為”為由，將非法經營數額認定為違法所得數額，顯然是不當的。
非法經營的認定
l、本罪的刑事違法性與其行政違法性是一致的、也就是說，非法經營者必然違反有關的工商法規、沒有行政違法性就不存在刑事違法性，在我國目前行政經濟法規不很健全的情況下，考察某一經膏行為是否違反國家規定，一定要把國家政策的精神吃透，對既不宜提倡、也不宜急于取締的，要因勢利導，使其向有利于社會的方向發展，不要輕易作犯罪處理。
2、本罪在主觀上要求行為人必須是出于故意，對于因不知其為非法而進行非法經營的，不認為構成本罪，而只能給予行為人以行政處罰。
3、本罪在犯罪情節上要求情節嚴重的才構成犯罪，而認定情節是否嚴重，應以非法經營額和所得額為起點，并且要結合行為人是否實施了非法經營行為，是否給國家造成重大損失或者引起其他嚴重后果，是否經行政處罰后仍不悔改等來判斷。
非法經營的處罰
l、自然人犯本罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節恃別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產。
2、單位犯本罪的，對單位判處罰金、對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依本條規定追究刑事責任。
非法經營罪量刑標準
l 、自然人犯本罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節恃別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產。
2 、單位犯本罪的，對單位判處罰金、對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依本條規定追究刑事責任。
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