江蘇律師正高職稱論文范文(2)
江蘇律師正高職稱論文范文篇二
律師自治與國家公權
摘要律師、律師協會與國家司法行政機關三者的關系似乎錯綜復雜,在這其中律師是否需要自治成為關鍵的問題。我國的律師自治組織,即律師協會自身的定位總是搖擺于自治機關與國家派出機關這兩種角色之間。我國律師職業自治權的有無,律師協會的定位一定意義上取決于律師自治是否具有合理性。
關鍵詞律師協會 律師自治 國家公權
中圖分類號:D926.5 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2010)02-279-01
一、自治權的有無:自治還是他治
從字面含義來看,自治權就是自我管理的權利,律師職業自身能否控制該職業成員的準入、能否制定職業行為規則,對于違反職業行為規則和職業道德的成員能否實施懲戒就決定著律師職業有無自治權以及自治的程度。
英美國家,律師組織對于律師的職業資格準入、職業行為規范的制定以及違反職業規范的行為的懲戒均有一定的職權。在法德兩國,律師組織對于律師的職業資格準入、職業行為規范的制定以及違反職業規范的行為的懲戒一定程度上受國家行政機關監督。日本的律師組織,在律師的職業資格準入、職業行為規范的制定以及違反職業規范的行為的懲戒方面均有高度的自治權,其他任何機關和個人不得干預。與以上各國相比,我國律師行業幾乎沒有自治的空間,對于律師的職業資格準入、職業行為規范的制定以及違反職業規范的行為的懲戒基本上都受國家司法行政機關控制。在現行的律師管理體制下,律師的申報、審核權歸司法行政部門;律所的設立、管理由司法行政部門決定;對律師、律所的懲戒也是司法行政部門最終決定;許多應由律師協會從事的工作,仍牢牢操縱在司法行政部門手中。
律師自治的程度大致反映了一國社會力量與國家力量的強弱對比,從以上對各國及地區的律師管理制度的分析中可以看出,在弱國家強社會的環境下,社會組織活躍、政治環境寬松,律師自治的程度較高,然而在強國家弱社會的環境下,社會組織的活動在國家權力面前不免卑躬屈膝。此外,律師自治程度的高低同一國經濟發展與政府科層化、理性化過程的先后順序相關并且同一國職業形成與國家形成的先后順序相關①,雖然日本是個例外,但卻反映了日本試圖通過法律人的行業自律以趕超歐美國家進而實現現代化的意圖。英美兩國較之法德兩國而言,律師自治程度較高,在英美,律師行業的管理接近一種自生自發的秩序,這種較高程度的律師自治狀態同自由主義有著天然的聯系,特別是美國律師享受著較為寬松的政治和社會環境:溫和的國家、市民的社會和市民化。法德兩國的律師相對其英美同行而言受到國家權力的更多約束。
二、律師協會的定位:自治組織還是派出政府
在英美法德以及日本等國,律師協會是律師行業的自治組織,然而在我國律師協會的定位卻總是搖擺于自治組織與派出政府兩種角色之間。從理論上講,律師協會似乎理當是律師行業進行自我管理、自我約束的自治組織。任何一個行業面對社會公眾以及其他行業對該行業的要求都需要進行必要的回應,對于本行業內部的事務都需要進行必要的管理,律師協會正是律師行業進行自我管理、自我約束的行業自治組織。我國的行會最早產生于唐朝,從其形成開始,便兼含有協辦或代行政府某些行業監管職能的性質。
從我國相關法律規定以及我國的律師協會的現狀來看,律師協會的定位依然沿襲了政府代言人的傳統。根據1980年的《律師暫行條例》,律師協會是設立在司法行政部門的律師管理機構,領導主要由司法行政機關的領導兼任,律師的行政管理和行業管理實際上是“兩塊牌子,一班人馬”。根據1993年《司法部關于深化律師工作改革的方案》,司法行政機關是社會法律服務業的主管機關。建立司法行政機關的行政管理與律師協會行業管理相結合的管理體制。逐步向司法行政機關宏觀管理下的律師協會行業管理體制過渡。我國的律師協會并不能簡單的稱其為律師行業的自治組織,它是在強國家弱社會的格局下,從國家機關的內設機構逐步下放出來的。
三、律師是否需要自治
從權力配置上看,我國律師行業自身幾乎沒有任何自治權;從律師協會的定位來看,律師協會沒有承擔起行業自治組織的職責,反而異化為律師行業的統治者,甚至將自身定位為國家機關的派出部門。我國對于律師自治的權力配置是否合理,對于律師協會的定位是否合適取決于律師是否需要自治這一問題。
首先,從權利的性質上講,自治權是私權力而非公權力。從權利的來源來看,律師行業的自治權不是來自國家的授權,不是來自行政委托而是來自律師的授權。正因為律師行業的自治權是一項私權利而非公權利,一般而言,就不存在國家權力干預的理由,除非出現自治權異化為個別律師控制其他律師的工具,以及自治權在法外運行的情況。其次,對于律師行業的管理而言,父愛主義的做法是不合適的。雖然一定程度上法律上的人的形象已從理性經濟人走向社會人,然而理性經濟人的預設仍是人在法律上的基本形象。再次,主張律師自治既是維護言論自由的需要,又是公民個人抵抗國家公權力的必要設置。法律的目的不是取消和限制自由而是保護和擴大自由,法律人同樣如此,法律人的出現不是管制和壓抑自由,而是維護和保障自由。
四、結語:律師如何自治
在律師、律師協會以及國家司法行政機關三者之間錯綜復雜的關系中,核心便是律師自治的問題。如果律師自治的問題混亂不清,那么律師、律師協會以及國家司法行政機關之間也將依然糾纏不清。如果律師自治并非必要,他治才是更好的律師管理模式,那么,在權力配置中便不應有自治的空間,律師協會也沒有存在的必要,因為在國家公權管理律師的制度之下,律師協會的設置純屬浪費資源。如果律師需要自治,那么它本身便排斥國家公權的干涉,律師協會也應定位于自治機關而非政府的派出機構。從律師自治權的性質上講,律師自治權是一項私權利,律師沒有將它讓渡給國家;從律師自治權的功能上講,它又是維護公民權利與自由,對抗國家公權力的必要設置。因此,律師行業的管理應由律師行業自身決定,與國家機關無關,除非律師行業的自治機關異化為少數人管控多數人的工具,或者自治權利出現法外運行的情況,對國家公權邊界的劃定正是實現律師自治的外部條件。律師自治之實現的內部條件便在于律師行業對于職業成員的準入、職業行為規則的制定以及違反職業行為規則的成員的懲戒的控制問題。
注釋:
①李學堯.這是一個“職業危機”的時代嗎?――“后職業時期”美國律師研究的述評.中外法學.2004(5).
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