關于調整工傷保險費率政策的通知(2)

　　(6)最低工資保障(《勞動法》第四十八條)。

　　(7)參加社會保險的權利及享有社會保險待遇(《勞動法》第七十二條、第七十三條)。

　　(8)通過勞動爭議調解、仲裁、訴訟方式解決爭議(《勞動法》第十章)。

　　故，如退休人員被聘用的，退休人員和聘用單位之間基于此種勞務關系，故聘用單位不需要為退休人員繳納社保，可隨時解除聘用協議，并不給予經濟補償。

　　因而，聘用單位對于退休人員的責任而言主要是兩個方面：一是勞務報酬，二是工傷的處理。至于退休人員非因工所受到的意外傷害，可以通過其他途徑來解決，如交通事故。聘用退休人員的工資報酬、醫療待遇、福利待遇、解除勞務關系等方面的爭議在實務中一般不大，主要風險是發生工傷后如何處理爭議較大，對于聘用單位的風險也較大。

　　四、聘用退休人員發生工傷的處理方式。

　　聘用退休人員在聘用期間發生工傷的處理，各地做法不完全一致。

　　(1)明確不適用《工傷保險條例》，聘用人員不享受工傷保險待遇，由聘用協議中約定處理，沒有約定參照工傷保險標準處理。

　　這種觀點認為，退休人員與聘用單位之間形成的是勞務關系，不是勞動法意義上的勞動關系，明確聘用人員不能享受工傷保險待遇，如北京。此觀點是目前我國司法界的主流觀點。

　　最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》(三)第七條規定：“用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。”《北京市實施<工傷保險條例>辦法》第二十一條規定：“工傷認定申請有下列情形之一的，不予受理：……(二)受傷害人員是用人單位聘用的離退休人員或者超過法定退休年齡的;”北京市高級人民法院《關于審理工傷認定行政案件若干問題的意見(試行)》第6條規定：“童工、離退休人員在工作中遭受事故傷害，不屬于工傷認定的范圍，其合法權益的保護應通過其他途徑進行解決。”一般而言，由聘用協議中約定，并按照約定處理。

　　如果聘用協議中沒有約定的，在北京的法院一般按照《中共北京市委組織部、中共北京市委宣傳部、中共北京市委統戰部、市教育委員會、市科學技術委員會、市民政局、市財政局、市人力資源和社會保障局、市衛生局、市社會建設工作辦公室、市科學技術協會、市老齡工作委員會辦公室關于發揮離退休專業技術人員作用的意見》第五條規定的：“離退休專業技術人員受聘工作期間，因工作發生職業傷害的，應由聘用單位參照工傷保險的相關待遇標準妥善處理”。

　　(2)聘用單位按照人身損害標準賠償。

　　這種觀點認為，退休人員與聘用單位之間形成的是雇傭關系，不是勞動法意義上的勞動關系，應按照人身損害賠償處理，如重慶。

　　《工傷保險條例》調整的是用人單位與勞動者之間的勞動關系，適用該條例的前提是存在勞動關系，因此雇傭關系不適用工傷保險。按照最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。屬于《工傷保險條例》調整的勞動關系和工傷保險范圍的，不適用本條規定。”據此認為雇傭關系不屬于《工傷保險條例》調整的勞動關系，應按照雇傭關系處理，聘用單位作為雇主應向被聘用的退休人員承擔人身損害賠償責任。

　　人身損害賠償責任較為嚴格，用人單位即使對其雇員在從事雇傭活動中遭受的人身損害沒有過錯，也要承擔賠償責任。雇員只要證明其在從事雇傭活動中受到損害，其舉證責任即已完成，不管退休人員是否對負傷有過錯，只要是在工作期間發生傷害，用人單位都應該承擔責任。另，與工傷保險賠償標準相比，人身損害賠償標準明顯加重了企業的責任。例如：工傷保險由社保基金承擔，人身損害賠償由聘用單位承擔;人身損害中的傷殘補償與死亡補償標準高于工傷中的標準;人身損害賠償包括精神損失，工傷賠償則不包括。

　　(3)按照工傷保險處理。

　　這種觀點認為，退休人員與聘用單位之間形成的是一種特殊勞動關系，雖不能直接適用《勞動法》，但可以參照《勞動法》的相關規定執行，故發生因工負傷的可按照工傷保險或參照工傷保險處理，如上海。

　　最高人民法院行政審判庭“關于超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的，應否適用《工傷保險條例》請示的答復”中，明確用人單位聘用的超過法定退休年齡的務工農民，在工作時間內、因工作原因傷亡的，應當適用《工傷保險條例》的有關規定進行工傷認定。最高人民法院行政審判庭“關于離退休人員與現工作單位之間是否構成勞動關系以及工作時間內受傷是否適用《工傷保險條例》問題的答復”中，明確離退休人員受聘于現工作單位，現工作單位已經為其繳納了工傷保險費，其在受聘期間因工作受到事故傷害的，應當適用《工傷保險條例》的有關規定處理。國務院法制辦“對《關于重新進入勞動生產領域的離休人員能否享受工傷保險待遇的請示》的復函”中明確：離退休專業技術人員受聘工作期間，因工作發生職業傷害的，應由聘用單位參照工傷保險的相關待遇標準妥善處理。如《廣州市聘用企業退休職工若干規定》第十條規定：“退休職工在受聘期間因工傷殘、死亡的，其醫療費、護理費、補助費、喪葬費、撫恤費等項勞動保險待遇，由聘用單位按現行職工因工傷亡的有關規定負擔全部費用。”

　　持此種觀點的一般允許退休人員可以在當地上工傷保險，如果上工傷保險的，由社保部門按照工傷保險處理，若聘用單位未給予退休人員上工傷保險的，則由聘用單位參照工傷保險予以賠償。

　　綜上，上述第一種和第三種觀點沒有實質性區別，其區別在于當地是否允許退休人員上工傷保險，第二種觀點理由不是很充分支持的人不多。在最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》頒布之后，退休人員的因工負傷主流觀點是參照工傷保險來處理的。正常勞動關系因工負傷的賠付由社保機構按照國家標準賠付，而退休人員的因工負傷在不能上工傷保險的情形之下，只能由聘用單位參照工傷保險的標準進行賠付。就此而言，聘用退休人員比聘用一般正常的勞動者，聘用單位的責任要大。

　　五、聘用退休人員的風險防范。

　　對于退休人員聘用的風險防范主要是通過協議、商業保險等方式來進行。

　　(1)協議。

　　勞動部《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》第13條規定：“已享受養老保險待遇的離退休人員被再次聘用時，用人單位應與其簽訂書面協議，明確聘用期內的工作內容、報酬、醫療、勞動待遇等權利和義務。”故，在協議中一般要明確以下幾個方面：

　　①退休人員已經享有退休待遇，有退休工資，不需要繳納社保，也不需要聘用單位進行補償;

　　②退休人員因病由社保報銷醫療費，與聘用單位無關，因病亡故的與聘用單位無關。

　　③聘用單位可隨時解除聘用協議，并不給予經濟補償。

　　④發生工傷補償方式。

　　⑤報酬要明確統一，如需約定獎金、加班費、補助、補貼等福利待遇需要在協議中明確。

　　因勞務關系的規定多為法律的強制性規定，一般不允許過于不公平。故，即使聘用協議中約定聘用單位發生工傷不承擔責任的，也不排除法院以該條款不公平，從保護聘用人員的角度在判決時要求聘用單位承擔一定的責任，承擔責任的方式可能為以上的一種，亦可能是法院酌情判決聘用單位承擔部分責任。

　　(2)商業保險。

　　如上所述，在聘用退休人員因工負傷一般是參照工傷保險由聘用單位承擔賠償責任，而有些地方又不允許退休人員上工傷保險，故為防范聘用單位的風險免除聘用單位的責任，可由聘用單位為退休人員投人身意外傷害商業保險，以避免聘用單位應該承擔的風險。國務院法制辦“對《關于重新進入勞動生產領域的離休人員能否享受工傷保險待遇的請示》的復函”中要求：“有條件的聘用單位在符合有關規定的情況下，可為聘請的離退休專業技術人員購買聘期內的人身意外傷害保險。”《中共北京市委組織部、中共北京市委宣傳部、中共北京市委統戰部、市教育委員會、市科學技術委員會、市民政局、市財政局、市人力資源和社會保障局、市衛生局、市社會建設工作辦公室、市科學技術協會、市老齡工作委員會辦公室關于發揮離退休專業技術人員作用的意見》第五條亦有類似規定。但在實務中，商業保險投保時限制性條件較多(如有的保險公司要求體檢等等)，索賠時手續繁瑣、除外責任多，索賠成功一般比較難。

　　僅靠聘用協議的約定，恐怕還不能完全防范所有的風險，一些意外情況尚不能避免。故，在協議履行過程中需要進行防范，即一旦發現退休人員身體狀況或情形不大好而不適合所在的勞動崗位時，應及時解除聘用協議。這既是對聘用單位的保護，也是對退休人員的保護，使其早日頤養天年。

　　綜上，聘用退休人員還是有一定的風險，特別是隨著退休人員的年齡增長，風險也就越大。上述的協議、商業保險只能解決一部分責任，完全防范恐怕還不能做到。