企業法律風險防范的論文免費

　　企業在運作過程中存在著各種各樣的風險,其中法律風險給企業造成的損失往往較其他風險更加嚴重和令企業難以承受。下文是學習啦小編為大家搜集整理的關于企業法律風險防范的論文免費下載的內容，歡迎大家閱讀參考!

　　企業法律風險防范的論文免費下載篇1

　　淺談施工企業在工程分包中的法律風險防范

　　摘要：隨著國家經濟結構調整、加大基礎設施建設力度的實施，大型項目數量的增加和施工周期的不斷壓縮，施工企業在面對激烈的市場競爭和不斷壓縮的投資周期，從企業追求利潤最大化及提高內部收益率的角度考慮，依然會存在將工程分解后以不同的方式分包出去的現象。本文分析了現實中常見的三種分包行為，并結合實際提出了相應的法律風險防范措施，為當前施工企業工程分包的法律風險防范提供借鑒意義。

　　關鍵詞：工程 分包 法律風險 防范

　　按照建設部的總體工作目標，從2009年開始，在進行工程勞務分包時，要求建筑施工企業必須分包給具有相應資質的勞務企業，對于《建筑業企業資質管理規定》規范，要求建設行政主管部門必須全面貫徹執行。“包工頭”將徹底退出建筑勞務市場。但是，由于大型項目數量的增加和施工周期的不斷壓縮，施工企業在面對激烈的市場競爭和不斷壓縮的投資周期，企業從追求利潤最大化及提高內部收益率的角度考慮，實踐中仍然存在以勞務分包、掛靠等形式將工程分包或轉包的現象。筆者根據工作中處理相關合同糾紛的實踐以及對建筑工程分包合同相關法律問題的研究，對現實中常見的三種分包行為及其法律風險的防范進行探究，談談一己之見。

　　1 勞務分包的法律風險

　　依照建設部《建筑業企業資質管理規定》和《關于建立和完善勞務分包制度發展建筑勞務企業的意見》對分包商的分包資質有強制性要求，只有具備相應分包資質的分包商才可以承攬工程建設任務。《建筑勞務分包企業資質等級標準》中包含木工、砌筑、混凝土等十三項企業資質。按照相關規定，不具備相應分包資質的勞務分包商與勞務發包商所簽訂的分包合同(包括企業或包工頭借用其它企業資質的情況)，一律視為無效合同。分包期間所產生的勞務糾紛，法院會按照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，結合合同條款和合同的實際履行情況、實際結算情況來認定其合同關系的本質，經認定的無效分包合同視工程驗收結果分別對待，還可能涉及利潤收繳的問題，最終根據承包人與分包人的過錯來認定損失賠償責任。

　　2 工程轉包的法律風險

　　轉包是指施工企業(主承包人)將所承包工程完全轉手給他人承包的行為。《合同法》第二百七十二條規定：“承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解后以分包的名義分別轉包給第三人。”《建筑法》第二十八條規定：“禁止承包單位將承包的全部工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。”最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中第四條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院收繳當事人已經取得的非法所得。”

　　在轉包過程中，由于無法準確把握承包者的承包資質和工程質量，因而我國法律明令禁止轉包行為。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條雖然規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”。但是由于我國建筑市場“僧多粥少”，施工企業(主承包人)競爭相當激烈，實踐中由業主(發包人)承擔連帶責任的情形并不多見，因層層分包(轉包)的欠款糾紛大多由施工單位(主承包人)直接承擔責任或承擔連帶責任。由此可見，建筑工程轉包不僅隱藏著質量安全隱患，對施工企業來說，同時也隱藏著極大的法律風險。

　　3 企業被掛靠的法律風險

　　所謂掛靠，通常情況下是指施工企業或個人不具備相關工程項目的施工資質，為了承攬工程，需要借助具有相關資質的施工企業的名義，同時向其支付一定的管理費。通過掛靠的方式承攬工程，對于被掛靠企業來說，通常情況下，并不對工程項目實施真正的管理。但是這種掛靠行為在法律上存在一定的風險，這些風險主要表現為：

　　3.1 對建設工程的質量承擔連帶賠償責任

　　一是在施工過程中，如果建設工程達不到相應的質量標準，進而在一定程度上產生經濟損失，掛靠人和被掛靠的企業共同承擔連帶賠償責任;二是在施工過程中，出現的各種損失，通常情況下，由被掛靠企業與掛靠人承擔。在施工現場如果發生人員傷亡事故，給被掛靠企業帶來的損失將難以預測，甚至在一定程度上給被掛靠企業帶來毀滅性的后果。

　　3.2 對掛靠方的對外債務承擔法律責任

　　在工程項目施工過程中，假設掛靠人用自己的名義簽訂材料采購合同或機械租賃合同，通常情況下須自行承擔相應的債務責任。但是，在實際操作過程中，無論是知名度，還是商業信譽，對于被掛靠企業來說都比較高，在這種情況下容易獲得供應商的認可，加之被掛靠企業疏于管理，因此，掛靠方經常以被掛靠企業的名義(如××公司項目經理部)，或者以其代理人(如××公司項目經理)的名義或身份對外簽訂合同，由此構成表見代理，債務由被掛靠企業承擔。在實踐中，有些掛靠方不講誠信，為了個人利益，進一步對材料費、租賃費等進行惡意拖欠，甚至通過私刻印章的方式騙取財物，在一定程度上給被掛靠企業帶來經濟損失。對于產生的經濟損失，被法院判決承擔給付責任的被掛靠企業，若因無力承擔而不得不向掛靠人依法追償時，通常情況下都難以實現。

　　3.3 承擔工期違約責任

　　按照合同條款規定，工程項目需要定期完工，對于施工方來說，這是應盡的義務。在施工過程中，如果掛靠方受資金、管理和施工能力的影響和制約，在一定程度上拖延工程期限，根據合同相對性原則，其工期違約責任應由被掛靠企業向業主方承擔，給被掛靠企業帶來經濟和信譽上的巨大損失。

　　3.4 民工工資及安全事故責任及由此引發的其他損害

　　在施工過程中，掛靠方往往會大量招聘農民工，或者再進行層層的轉分包，雖然掛靠方與被掛靠企業之間可能會在協議中明確約定不得再進行轉分包，或者掛靠人承擔農民工的工資以及一切工傷事故，但是因為違反相關法律法規，此約定通常都不具有法律效力，最終還是由被掛靠企業承擔給付責任。另外，在實際生產過程中，由于農民工普遍缺乏法制意識，在勞務雇傭方面多數人都不知道應該與掛靠人簽訂勞務合同，也不清楚直接招聘他的人是誰，有時即使知道也裝糊涂，不能及時拿到工資時，就找工程承包人也就是被掛靠企業，在這種情況下，所有責任將由被掛靠企業承擔。

　　3.5 管理費可能被沒收

　　最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中第四條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。”被掛靠企業的“非法所得”即指向掛靠人收取的管理費及因掛靠獲得的其他利益，該利益均會被沒收。

　　3.6 可能面臨行政處罰、資質等級降低或吊銷資質證書

　　《中華人民共和國建筑法》第66條規定：“建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級。”在這種情況下，對于被掛靠企業來說，將會面臨行政處罰的風險。在施工過程中，如果監控不到位，將會進一步引發訴訟，并且對日后投標資格的審查極為不利;在資質審核過程中，有重大質量安全事故史的被掛靠企業，其資質輕則會被降低，重則會被吊銷，這對被掛靠企業來說就是不可承受之重。

　　4 法律風險的防范

　　4.1 制定并推行合同示范文本，從源頭防范風險

　　按照現行的法律、法規，建筑施工企業需要結合自身的實際情況和建設施工實務中的交易慣例制定合同示范文本。一定要在進行分包時嚴格按(參)照該文本與勞務承包方簽訂勞務分包合同。該文本帶有一定的通用性，但在使用時要認真研究并靈活運用，不斷地在實踐中對其逐步修訂和完善，減少并逐漸杜絕簽訂合同過程中出現的經營漏洞。

　　4.2 勞務分包合同條款不可突破其合法性

　　與工程總承包和專業承包相比，勞務分包存在一定的差異，其關鍵在于勞務分包只包工不包主料。因此，對于勞務分包的合法性，在合同條款中約定的內容盡量不突破，如有必要，還須另行簽訂材料委托采購合同、機械設備委托租賃合同等，進而在一定程度上對原有合同進行補充，進一步降低勞務分包合同產生的風險。

　　4.3 安全生產監管措施要嚴格

　　在施工現場，施工主承包單位作為安全生產第一責任人，在施工過程中，一旦發生人員傷害事故，對于賠償責任問題，工程承包單位與勞務分包方勢必出現爭議，法院會根據兩方的過錯依法做出責任認定。因此，企業在施工中要規避風險，就必須加強施工管理。結合以往案例，防范該風險的措施主要有以下幾點：一是組織特殊工種及時參加培訓，確保持證上崗。當發生質量、安全事故確定責任時，法院會依法認定勞務作業人員的相關資質，繼而判定其需要承擔的相關責任;二要對于入場前書面安全、技術交底等證據需要安全保留，并且要求每個現場作業人員進行簽字。在施工過程中，因不遵守安全施工規范，施工作業不配帶安全帽、安全帶等防護用品，可以約定由勞務作業人員承擔相應的人身損害責任。三是通過購買保險的方式，監督勞務分包方可以進一步轉移風險損失。

　　4.4 采用內部承包方式對掛靠項目實施管理

　　不采用掛靠方式發包建設工程，這是建筑施工企業規避法律風險的根本措施，在施工過程中，通過內部承包協議的方式進行施工，因為法律允許內部承包，通過這種方式可以將掛靠項目轉變為自有項目。

　　4.4.1 將掛靠人聘為企業員工。

　　施工企業和企業項目經理作為內部承包協議的簽訂雙方，也就是說，與企業簽訂內部承包協議的主體只能是企業的項目經理。在這種情況下，通過簽訂勞動合同、購買社會保險等方式，企業與掛靠人建立勞動關系。同時需要注意，在簽訂內部承包協議的過程中，確保項目經理具備相應的資質。作為合同的擔保人，實際掛靠人需要承擔相應的連帶責任，進而在一定程度上確保企業的權益。

　　4.4.2 施工企業要組織、派遣項目的具體管理人員。

　　在施工過程中，施工企業自行派出建設工程的項目負責人、技術負責人、核算負責人等人員，進而在一定程度上協助掛靠單位管理項目。

　　4.4.3 對工程款加強管理。

　　在施工過程中，實際承包人從發包方直接領取款項出逃的現象在實踐中頻繁發生，給施工企業帶來的損失難以預測;或者掛靠人通過各種方式套取工程款，用作他用，進而為工程項目施工設置障礙。在這種情況下，由施工企業(被掛靠企業)進行對建設資金進行收支和具體管理，這是防控風險的最好辦法。對此，在施工承包合同中，可以進行約定：為了保證工程款進入施工企業的賬戶，進一步確保項目資金完全用于項目支出，規定所有工程款必須進入施工企業(被掛靠企業)的指定賬號。在企業的財務體系中，需要納入承包項目的支出，同時根據合同的相關規定，核定票據支出，進而在一定程度上對風險進行有效控制。

　　4.5 對實際承包人加強授權管理和印章管理

　　在確定項目承包關系時，建筑施工企業需要嚴格管理對外簽訂合同的授權以及項目印章。在項目所需的范圍內，施工企業可以授予實際承包人對外洽商經營性合同，但要注意合同的簽訂必須加蓋企業印章，同時報企業進行備案，避免發生以項目部名義或代理人名義簽訂合同。在印制項目印章的過程中，注明不得用于簽訂合同，并且印章必須進行備案處理，進而在一定程度上防止私刻印章。

　　4.6 嚴格控制合同履行過程中的風險。

　　施工企業要成立專門的項目管理組，對分包、轉包、掛靠的項目部進行工程質量、工程進度、財務管理、勞務管理的嚴格控制，更要嚴格監控掛靠方與第三方的經濟往來。要增強合同意識，內部做好合同交底，相關部門充分了解合同內容、了解自己的權利義務界限，以便提前發現合同問題和潛在的風險，主動從法律證據的角度思考、理解合同的履行。還要注意合同履行中的文書語言的規范，文意表達要清楚，避免產生歧義，埋下糾紛隱患。

　　5 結語

　　經營與風險是相生相伴的，風險不可能完全被消滅。施工企業的工程分包法律風險長期存在，各種預防措施也只能提供一個大致的預防思路，并不能完全覆蓋到每一個角度，每一個具體問題都要具體分析，特別要增強風險意識，盡可能的執行法律、法規的相關規定，切實完善內部管理制度，加強分包管理，綜合實施各類風險防范措施，才能保證企業在競爭激烈和復雜多變的市場中，實現穩步、安全、可持續的健康發展。

　　參考文獻：

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