仲裁協議的獨立性是什么意思(2)

　　2、主合同不存在情況下仲裁條款的獨立性

　　在主合同可能不存在的情況下，仲裁條款是否還能夠獨立存在，是爭議更大的一個問題。按照一般的推理，倘若主合同從來沒有有效訂立過，仲裁條款是否獨立于其他合同條款而有效成立就成為重大疑問。因為從表面證據來看，一個從來就沒有成立的合同應當包括其中的仲裁條款，從整體上說沒有一個主合同，哪里來的其中的仲裁條款?

　　但是主合同是否存在的問題也是只有通過審理才能弄清的。在有些情況下，合同是真實存在的，只是一方當事人為了自己的利益而主張合同不存在，如果不對這種情況進行審理并查明后裁決，就使得無理的一方很容易地規避仲裁，有理的一方則喪失了通過仲裁維護利益的權利。

　　針對前述分割說，不同意見認為，仲裁庭、仲裁員依仲裁條款受理案件的過程，在程序上并不是一個分割的過程。所謂分割必須先有確定的整體，然后才可能從整體中分割出部分。但是在主張合同不存在的場合，是否存在整體都成了疑問，分割就無法進行。據此認為，仲裁庭在受理主合同是否存在的爭執時，并不是先看整體的主合同是否完整，然后從中分割出仲裁條款，再確立管轄權的分割過程;而是一個程序繼起的過程，是先審查仲裁條款的效力，決定自己是否具有管轄權，再對主合同的整體存在與否作出分析、判斷，依雙方當事人體現在仲裁條款中的共同意志，對雙方作出有約束力的裁決的整體行為。

　　3、因欺詐簽訂的主合同無效情況下仲裁條款的獨立性

　　欺詐、欺詐誘導、脅迫他人簽訂合同的行為，違背簽訂合同必須意思表示真實的原則，違背合同制度的基礎，因而我國《經濟合同法》第七條規定“采取欺詐、脅迫等手段所簽訂的合同”無效。這也是世界各國立法的通例。但是在有關這種合同的仲裁條款是否獨立的問題上，卻遇到較之前面幾種情況更難以解釋的矛盾：仲裁條款與主合同一樣，都以合議作為訂立的基礎，主合同因有欺詐等行為，違背自愿原則，使得一方當事人的意思表示不代表真實意愿，這種不表示真實意愿的主合同中的仲裁條款能表示真實意愿嗎?

　　在其他情況下，可以用主合同雖然無效，但仲裁條款代表著雙方就爭議事項提交仲裁為雙方的真實意愿來解釋它與主合同的區別及獨立存在的基礎，但在主合同系因欺詐所訂的情況下，卻不能保證仲裁條款代表雙方的真實意愿。例如，欺詐方可能以簽訂仲裁條款為手段，引誘對方相信其有能力、有誠意完成某項行為，而簽訂主合同。

　　還有，簽訂仲裁條款是否具有真實意愿是一件不易證明的事情，需從其他證據推知。欺詐行為是一種故意行為，欺詐方如果在簽訂仲裁條款時是以真實的意愿將可能因其欺詐行為出現的糾紛提交仲裁員去仲裁，從而決定其欺詐的責任，這種“誠實”的欺詐行為就不是欺詐了。而且從合意的角度看，欺詐方必須將這種“誠實”的欺詐心理告訴對方，使對方知曉，對方也心甘情愿地接受，才能構成真實的合意。但這樣也不是欺詐了。可見，按照一般的合同、合意的理論，難以解釋這種情況。

　　但是在實踐中，接受仲裁條款獨立原則的國家對這種情況是允許仲裁的。例如美國以聯邦法律的形式，規定仲裁員對于主合同無效與否作出裁決，包括對因欺詐誘導簽訂的合同無效進行裁決。我國《仲裁法》第十九規定的“仲裁協議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協議的效力。仲裁庭有權確認合同的效力。”我國《仲裁法》沒有將因欺詐而無效的合同的確認明確加以列舉。對此有兩種意見，一種意見認為從《仲裁法》頒布前的司法實踐看，我國對以欺詐為目的所訂立的合同中仲裁條款的效力是持否定主張的。

　　我國是認可因欺詐而訂立的合同中的仲裁條款的效力的。認可說認為應從實體法與程序法的區別與聯系入手分析這一問題。實體法上訂立合同是約束雙方的行為，進行的是民事活動;但是程序法上訂立仲裁條款卻是對民事活動可能引起的糾紛進行處理，并解釋公正第三方管轄的行為。這個潛在的、未來的第三方并不是被欺騙、被欺詐的一方，相反，是有義務將這種欺詐行為予以確認，并裁決給予制裁的公斷人。不管欺詐方是否意識到了這一點，其簽訂仲裁條款的行為決定了必須在將來接受仲裁，這不以其欺詐的意愿為轉移。