試論國際商事仲裁保密性與公共利益的平衡

　　摘要： 一直以來，學界都認為保密性是國際商事仲裁最顯著的優點之一，甚至可以稱得上是仲裁的本質屬性。然而時至今日，國際商事仲裁的保密性已越來越受到各方面的挑戰與質疑，特別是保密性與公共利益之間無法避免卻又難以調和的矛盾。但并不能因此而簡單地廢除了仲裁的保密性，而應仔細權衡并考量各種因素，從而在仲裁的保密性與公共利益之間尋求平衡。

　　關鍵詞： 國際商事仲裁 保密性 公共利益

　　仲裁的保密性原則一直以來被很多學者視為仲裁的本質屬性，它也是區分仲裁與訴訟的一個極其重要的因素，國內仲裁學界一般也將仲裁保密性視為仲裁的一種本質屬性。而在實踐中，很多的仲裁當事人正是出于保密性的考量才傾向于選擇仲裁，因為仲裁的保密性在維護商業信譽、保護商業秘密方面有著無可匹敵的優勢。但是近年來，這種優勢在國際仲裁實踐中卻遭到了公共利益的挑戰。因而在當前形勢下，重新審視仲裁的保密性，重新認識公共利益，以及思考如何在仲裁的保密性與公共利益間尋求平衡有其現實意義。

　　一、仲裁保密性的基本含義

　　仲裁的保密性或機密性(confidentiality)，其最基本含義是指仲裁案件不公開審理，即在一般情況下，與案件無關的人在未得到所有仲裁當事人和仲裁庭的允許之前，不得參與到仲裁審理程序中。這是仲裁界長期以往的傳統做法，各個國家包括各種法律文件或者是實踐中都對此給予了充分的肯定和廣泛的尊重。仲裁的保密性也被認為是仲裁最主要的優點。通過對不同立法體系下的案例進行研究表明，總的來說，大多數法院確認了保密性作為商業仲裁的一種法律特征，而不是否定它。這包括了英國的初審法院和上訴法院，加拿大的初審法院，巴黎上訴法院和斯德哥爾摩地區法院等。但這些對保密性的確認意見卻往往伴隨著傾向于限制甚至于否定保密性的訴求。

　　二、仲裁保密性與公共利益的辯證考量

　　在商事仲裁中實行保密性的最重要的基本原理是私人主體雙方特別立約要求在私人法庭解決他們之間發生的商業糾紛，以避免引起公眾審查的注意。正如一位英國法官賢明的表述：“仲裁保密性的概念簡單的源于雙方同意將他們之間且僅在他們之間發生的特殊糾紛提交仲裁。”

　　但是，如果國際商事仲裁的其中一方不是私人主體，而是國家、政府或者公共機構(下稱“公共主體”)時，保密性又該如何界定呢?保密性是否仍可以成為此類仲裁的特點?可以預見的是，私人企業和公共主體之間的商業糾紛并不一定是上文提及的“他們之間且僅在他們之間發生的糾紛”。從定義上來說，公共主體要把人作為一個整體，因而其有義務向公眾披露與其相關的活動。這就提出了一種可能性，即私人主體和公共主體之間糾紛的維度實際上是“在他們和任何人之間”，因此，此種情況下，保密性應當得到嚴格地限制。

　　(一)保密性的公共利益例外規則—案例

　　保密性的公共利益例外最著名的案子毫無疑問是澳大利亞高等法院1995年就EssoResoursesvs.Plowman一案作出的判決。該案涉及Esso公司與澳大利亞能源與礦業部長。Esso對兩家澳大利亞公用事業公司提起了仲裁。能源部長向高等法院申請公開仲裁程序中的文件，因為其承擔著公眾事業的監督責任。Esso則認為被要求公開的文件中有些是私密、機密、專有或商業敏感性質的，因而不得被公開。

　　法庭主要從以下幾個方面作出判決：(1)澳大利亞仲裁并沒有默示的保密義務，如果雙方要求保密，可以在仲裁協議中約定相關條款，則該條款是對雙方有約束力的;(2)公共主體在某些情況下有向公眾披露信息的積極義務，即有些情況下，第三方和公眾有合法的理由知曉仲裁中究竟發生了什么，這就是保密性的公共利益例外;(3)因為合法理由而向公眾披露信息的標準是“政府信息”。政府秘密不同于個人或商業秘密，法庭必須從不同層面審查政府信息的披露。實際上，這意味著披露和假設的舉證責任倒置，政府信息應當能夠為公眾所知悉，除非可以證明公眾的利益在于不披露。

　　(二)保護保密性，限制公共利益例外的理由

　　在法律領域，個人利益和公共利益是一對永恒的矛盾。仲裁的保密性可以被視為私人主體可期待的一種利益，即私人利益。而傾向于在仲裁中保護保密性，限制公共利益例外則不外乎出于以下考量：

　　1.公眾形象

　　眾所周知，私人主體傾向于選擇國際商事仲裁的原因之一就是為了保護他們的公眾形象。對此，曾有學者作出如下表述，國際商事仲裁本質上是一個私有流程，因為那些商業糾紛中不希望在法庭被公開或者可能被進一步擴大公開的指控，如惡意欺詐、虛假陳述、財政資源匱乏等可以不公開進行，這被當事人視為一個相當大的優勢。從私人主體的意愿來看，對有可能損害公司的公眾形象或聲譽的糾紛保持低調，這是權衡贊成保密性而反對公眾利益例外的一個重要因素。

　　2.保護商業秘密和知識產權

　　另一個重要的因素是在仲裁中保護私人個體的知識產權。毫無疑問，保護專有信息是國際商事仲裁中必須慎重考慮的因素。《與貿易有關的知識產權協定》(“TRIPs”)生效后，商業秘密和其他專有信息持有者在與世界貿易組織成員國的貿易中有權保護其秘密信息。TRIPs第39條規定，商業秘密是指(1)在作為一個實體或其組成部分的精確形狀及組合不為正規地處理此種信息的那部分人所共知或不易被其得到的意義上說是秘密的;(2)由于是秘密的而具有商業價值;(3)被其合法的掌握者根據情況采取了合理的保密措施。只要符合上述條件，秘密信息的持有者應保護該信息免于披露。

　　(三)突破保密性，擴大公共利益例外的理由

　　盡管有上述規定，但當遇到公共利益時，TRIPs還是作出了例外規定，“除非是出于保護公共利益的需要，或采取了保證該數據免受不公平商業利用的措施。”可見，在商事仲裁實踐中突破保密性的限制，擴大公共利益例外也有其特殊的考量：

　　1.公眾日益增長的參與國家事務的期待

　　傾向于擴大公共利益例外的影響因素是日益增長的公眾有權參與治理的期望。從最基礎的層面來說，參與期望表明公眾有權獲悉政府正在開展的各項活動。進一步說，這還包括通過協商或者其他方式實際參與到各種特定的法律程序的期望。很顯然，這種期望成為了上述澳大利亞Esso案中的首要考量。

　　2.國家承擔的法律義務需要擴大的公共利益例外

　　如果進一步考慮透明度和公眾參與的道德期望背后的意義，則會發現大多數國家在國際層面上承擔的義務可以作為擴大的公共利益例外的法律依據。其中，最重要的義務就是《公民權利和政治權利國際公約》(“公約”)的規定。公約第25條規定，每個公民應有下列權利和機會，…不受不合理的限制：(1)直接或通過自由選擇的代表參與公共事務;(2)…;(3)在一般的平等的條件下，參加本國公務。這條規定涵蓋了公共管理的各個方面，并且要求在國際、國家、區域和地方各層面制定和實施政策。如果私人主體與公共主體的商事仲裁涉及到了公共政策的應用或解釋，則會導致仲裁中積極的公眾參與權利，至少在某種程度上告知公眾其進展和結果。即使是由于一般商業合同條款引發的仲裁，仲裁的進展和裁決也構成“政策的制定和實施”。

　　三、保密性與公共利益的平衡

　　由此可見，保密性與公共利益之間的確存在矛盾，但這個矛盾又不是絕對的不能減損，因此我們需要在兩者之間找到一個平衡點。主要可以從以下兩個方面概述兩者平衡的策略：

　　首先，基于基本的道德和國際法律義務考量，符合TRIPs協議第39條定義的“無需披露信息”要求的專有性質的信息應當予以保護，此等信息應當屬于公共利益例外下不適合公開的情形。

　　其次，并不符合TRIPs要求但屬于正當公共利益的信息應當予以披露，前提是此等信息之所以具有利益是因為其涉及特殊方面的公共法律或政策。在此原則下的披露既尊重了政府透明治理的目標需求，又符合國家簽訂的相關條約中有關保障公眾參與政治過程的義務。

　　因此，在這種情況下，法庭、仲裁庭和法學人士面臨的主要問題就是：

　　1.“正當公眾利益”的概念需要進一步精煉。從Esso案的判決可以看出，私人主體與公共主體之間的仲裁所涉及的信息很有可能因為涉及公眾利益而一概被認為是為了“公共利益”而不加選擇的任意披露，這反而會導致仲裁的保密性受到破壞。因此，應當嚴格明晰“正當公眾利益”的范圍，使得實踐中有據可循。

　　2.鑒于部分的國際商事仲裁植根于這樣的基礎，即私人主體需要在一個去政治化的法庭來解決爭議，因此還需要做大量的工作來確保保密性的公共利益例外并不會最終破壞國際商事仲裁的實用價值，無論是在純粹的商業環境下，還是在公共法律條約下引發的投資者的糾紛。

　　總的說來，國際商事仲裁是一個靈活的機構，它能夠適應社會需求的變化及紛繁復雜的環境。因此，有理由相信，國際商事仲裁也能夠成功應對保密性和公共利益之間的矛盾帶來的挑戰，最終在兩者之間找到平衡。