約定擔保數額小于實際​數額債權的抵押權如何實現

　　抵押權，是債權人對債務人或者第三人不轉移占有的擔保財產，在債務人屆期不履行債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形時，依法享有的就該抵押財產的變價處分權和優先受償權的總稱。那么你對抵押權有多少了解?下面由學習啦小編為你詳細介紹抵押權的相關法律知識。

　　約定擔保數額小于實際數額債權的抵押權現實

　　一、案例介紹

　　甲與銀行簽訂金融借款合同，約定甲向銀行借款100萬元，借款期限為兩年，由乙為甲提供房屋抵押擔保。乙與銀行簽訂抵押合同，約定乙以其自有的一套房屋為甲的借款80萬元提供抵押擔保，并辦理了抵押登記手續。借款到期后，甲未依法歸還借款。銀行起訴甲、乙，除請求甲歸還借款本金100萬元及其利息外，還請求對乙提供抵押的房屋處置所得價款在100萬元及其利息的范圍內享有優先受償權。

　　二、分歧點：銀行實現抵押權的范圍是100萬元及其利息還是80萬元及其利息，成為本案的爭議焦點

　　銀行認為，甲借款100萬元并由乙提供房屋抵押擔保，之所以在抵押合同中約定僅為甲的借款80萬元提供抵押擔保，原因是當時房屋的評估價僅為80萬元。

　　依照《擔保法》第三十五條第一款“抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。”的規定，抵押擔保的債權數額不能超出抵押房屋的價值80萬元，因此在簽訂抵押合同并辦理抵押登記時只好確定抵押擔保的債權數額僅為80萬元。但是，乙的抵押房屋現在已升值超過100萬元，依照《擔保法解釋》第五十條中“抵押財產的價值在抵押權實現時予以確定。”

　　《合同法》第一百一十條的規定，乙應甲的委托有繼續履行抵押擔保甲全部借款100萬元的義務，即將擔保債權數額從80萬元增加到100萬元。依照《物權法》第二十八條的規定，就增加的擔保債權數額20萬元，不必補辦抵押登記，銀行就可直接訴請法院判令乙就包含20萬元在內的100萬元借款本金及其利息承擔抵押擔保責任。

　　乙認為，甲雖借款數額為100萬元，但乙與銀行簽訂的抵押合同約定僅擔保其中的80萬元，且抵押登記的擔保債權數額也是80萬元。抵押擔保合同約定的擔保債權數額與抵押登記的擔保債權數額一致，乙只就約定的且已登記的擔保債權數額80萬元及其利息承擔抵押擔保責任。

　　三、分析銀行的理由不能成立的三個原因

　　其一，借款人甲雖委托乙為其借款100萬元抵押擔保，但其不是抵押合同的當事人，無權決定抵押合同的簽訂及其履行。

　　在第三人提供的借款抵押法律關系中，涉及被抵押人或借款人、抵押權人或貸款人和抵押人三個主體，貸款人與借款人的借款合同關系、借款人與抵押人之間的委托合同關系、抵押人與貸款人的抵押合同關系等三個合同關系。借款抵押法律關系實質上是由三種性質不同的合同聯結起來并確定貸款人、借款人和抵押人三方彼此之間的權利義務關系。

　　抵押人雖接受借款人的委托為其借款提供抵押擔保，但抵押合同的權利義務最終由抵押人與貸款人在抵押合同中協商約定，借款人并未參與抵押合同的簽訂過程，根本無權決定抵押合同的內容。

　　就本案而言，乙雖應甲的委托為其100萬元借款提供房屋抵押擔保，銀行也接受乙的抵押擔保，并與其簽訂抵押合同，但在合同中確定被擔保的主債權數額為80萬元，并非甲委托時言明的100萬元，應理解系貸款人對自己擔保債權利益的處分，甲和乙都不存在締約過失。銀行訴稱乙應甲的委托有繼續履行抵押擔保全部借款的約定義務，有違誠信訂約原則。

　　其二，銀行與乙在簽訂抵押合同時，之所以將抵押擔保的債權數額降到80萬元，緣于《擔保法》第三十五條第一款的規定，這是雙方當事人對該條款的誤解所致。該條款否定重復抵押的立法本意是通過確保抵押物價值與擔保的債權數額相當以能足額清償債務。

　　事實上，一方面，當事人在簽訂抵押合同并辦理抵押登記時可以確定抵押擔保的主債權本金數額，但依照《擔保法》第四十六條的規定，主債權的利息、違約金、損失賠償金和實現抵押權的費用均屬法定抵押擔保的范圍，當事人在簽訂抵押合同時均無法確定具體的數額，也難以保證原來確定被抵押擔保的債權本金加上利息、違約金、損失賠償金的總和不會超出抵押物的價值。

　　另一方面，抵押物的價值本身都在不斷地變動，特別是作為抵押物的房屋價值更具有不確定性。

　　正如本案，銀行與乙簽訂抵押合同并辦理抵押登記時房屋的評估價為80萬元，但到了實現抵押權時就升值超過100萬元。

　　為彌補《擔保法》第三十五條第一款的規定存在人為降低抵押效用、提高擔保成本、阻礙市場融資的缺陷，《擔保法解釋》第五十一條規定：“抵押人所擔保的債權超出其抵押物價值的，超出的部分不具有優先受償的效力。”

　　而《物權法》則完全摒棄了該條款，對抵押物的價值與被擔保債權的關系不作規定，由當事人自由選擇，允許在同一財產上設定重復抵押，并通過抵押權的順位來解決優先受償的順序問題。

　　據此，本案的貸款銀行在與乙簽訂抵押合同并辦理抵押登記時，完全不必計較抵押物的價值是否大于、等于或小于其需要擔保的債權數額，只需從自身利益最大化的角度出發，據情作出決定即可。