證券律師的實務分析(3)
證券律師的實務分析
三是法律意見與核查和驗證的結果不對應。
例如，HHYT律師事務所為XB證券公司與NY銀行ML資產管理國際有限公司申請設立MLXB基金管理有限公司提供法律服務，在對MLXB基金管理有限公司的公司章程(草案)進行核查過程中發現其中有些內容與現行公司法等規定不符，并向公司提出且進行了溝通，但公司未作出調整。
對此，HHYT律師事務所在法律意見書發表了與其核查和驗證結果不一致的意見，未指出公司章程(草案)的不合法性。核查驗證工作的目的是發現問題，但最終目的是解決問題。對于解決不了的問題，要在法律意見書中予以說明，以揭示風險，不能掩蓋風險點，發表與核查驗證結果不一致的意見。
四是對查驗過程作出虛假表述。
證監會在對DC律師事務所進行處罰時指出，根據《辦法》、《規則》等相關規定，律師事務所所制作、出具的文件之內容并不僅限于結論性意見，也包括對相關事實材料及查驗工作的表述，以及作出結論性意見的論證分析。
在該案中，DC律師事務所及其經辦律師在未對LM及MXLK公司進行實地訪談的情況下，制作虛假的實地訪談筆錄，并在法律意見書及專項核查意見等文件中對查驗方式和查驗過程等內容作出虛假表述，構成《證券法》第223條所述的虛假記載。
(5)法律意見書存在形式瑕疵
一是法律意見書存在嚴重文字錯誤等文書質量問題。
就現有案例看，法律意見書存在嚴重文字錯誤等文書質量問題主要表現為日期方面的錯誤。
例如，ZL律師事務所SH分所在為HX基金管理公司董事長任職出具法律意見書時，將該基金管理公司2008年5月19日召開的董事會會議錯誤引述為5月9日。
再如，GP律師事務所為ZS基金管理公司申請特定客戶資產管理業務資格出具的法律意見書的簽署日期為2008年1月25日，但根據法律意見書所述，ZS基金管理公司為審議本案所述的申請事項召開董事會的時間是2008年2月4日，會計師事務所出具《審計報告》的日期是2008年1月31日，可見，法律意見書出具之時，該法律意見書中所核查驗證的事項尚未發生，法律意見書的簽署日期明顯有誤。
二是法律意見書不符合規定格式。
如，SD律師事務所在為FLYX公司出具2011年第三次臨時股東大會法律意見時，未在法律意見書聲明事項段載明以下內容：“本所及經辦律師依據《證券法》、《辦法》和《規則》等規定及本法律意見書出具日以前已經發生或者存在的事實，嚴格履行了法定職責，遵循了勤勉盡責和誠實信用原則，進行了充分的核查驗證，保證本法律意見所認定的事實真實、準確、完整，所發表的結論性意見合法、準確，不存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，并承擔相應法律責任”，違反了《規則》第34條的規定。
三是法律意見書律師簽字瑕疵。
現有案例中有兩例涉及該問題：
一是偽造律師簽名。ZK律師事務所為XZRK公司IPO項目出具的補充法律意見書、補充律師工作報告、有關舉報問題的核查報告、申請文件反饋意見的回復(綜合版)等10份法律文件上，指派的QY律師的簽名系偽造。
二是法律意見書律師簽字不全。
其一為律師事務所負責人未在法律意見書上簽字，例如，SD律師事務所時任負責人未在為FLYX公司出具2011年第三次臨時股東大會法律意見書上簽名確認，而被上海證監局采取行政監管措施;
其二為法律意見書僅一名律師簽字，如，HC律師事務所在為DXY股份有限公司2010年度股東大會、2011年第一次、第二次臨時股東大會出具的法律意見書上，簽字律師僅有1名。上述行為都違反了《辦法》第24條的規定。
(6)未有效實施質量控制程序
《辦法》第23條規定，律師從事證券法律業務，其所出具的法律意見應當經所在律師事務所討論復核，并制作相關記錄作為工作底稿留存。內部復核是律師事務所出具法律意見的最后一道把關，復核人員應客觀地審查法律意見及相關證據，保證法律意見的真實、準確和完整。
在GH律師事務所為SHGH公司IPO項目出具法律意見違規案中，律師事務所內部復核該公司前身SHGH有限公司與其新增股東的關聯關系時，未按照規定履行勤勉盡責義務，核對法律意見及其依據材料的真實性、準確性、完整性不夠充分，導致法律意見書未如實披露股東、實際控制人等主體之間的親屬關系和關聯關系，在質量控制和風險防范方面存在較大問題;對第二次申報材料的相關判斷的依據不夠充分，未盡到相應的管理與質量控制責任。對此，證監會依據《辦法》第31條對GH律師事務所采取了出具警示函的行政監管措施。
縱然，根據21個案例中違法違規行為的性質，可以將律師事務所及其律師未勤勉盡責的原因劃分為上述六個方面，但是，該六個方面是相互交錯的，甚至互為因果。
例如，MY律師事務所為FD公司首發項目提供法律服務違規案中，部分募投項目所在地塊、FD集團已開發的三個房產項目等四個項目使用同一個土地使用權證，規劃許可證的項目名稱有重合之處，承辦律師在知悉上述情況的前提下，未履行特別注意義務，未針對項目本身的特點和實際情況，采取適當、合理的核查和驗證方法，以致認定結論與實際情況不一致。
可見，律師事務所及其律師在證券法律業務中，任何一環都十分重要，都應充分勤勉盡責，否則可能引發連鎖反應。
三、律師勤勉盡責執業應遵循的幾個原則
律師事務所及其律師從事證券業務做到勤勉盡責，并非易事。證券律師要做到勤勉盡責，應從自身法律服務者與資本市場“看門人”的定位出發，堅持真實、客觀、全面和獨立的原則。
(一)真實、客觀、全面原則
證券律師的基本身份是法律服務者，其運用專業知識為委托人提供服務。律師在從事證券法律業務時堅持真實、客觀與全面原則，是源于專業性對律師的要求。
真實原則是對律師出具法律意見的首要要求，起源于誠實信用原則。誠實信用原則源于羅馬法，在市場經濟活動中逐漸成為一種道德規則，隨著法律與市場經濟的不斷發展，繼而被法律所認可確立的一項法律基本原則，其要求行為主體在民事活動中，必須以誠實與善意來實施行為，誠實不欺。
目前，我國證券市場的法律服務行業的狀態為有量無質的市場競爭，容易導致律師為招攬客戶、留住客戶而刻意迎合客戶要求，與委托人沆瀣一氣，弄虛作假或避重就輕掩蓋事實。
如此，真實性原則對證券律師而言就顯得尤為重要，這就要求證券律師無論是盡職調查還是出具法律意見，都要保證真實性。
客觀原則要求律師在盡職調查與進行法律分析時要做到客觀。《辦法》第24條規定，律師執業必須以事實為根據，以法律為準繩。據此，證券律師在提供法律服務時，要尊重客觀事實，充分調取客觀證據，實事求是地對客觀證據進行分析，不能以主觀臆斷進行猜測。尤其是對于重要事項，不能僅僅以委托人的訪談作為證據，要有相應的客觀證據予以佐證。
全面原則要求證券律師保證盡職調查以及法律意見書的內容全面完整。《規則》第30條對法律意見書的基本內容作出規定，《公開發行證券公司信息披露的編報規則第12號——公開發行證券的法律意見書和律師工作報告》更是對法律意見書及律師工作報告應包含的內容作出了詳細規定。
縱然，監管部門給出了法律意見書的規定內容框架，但律師從事證券法律業務并不能像做填空題一樣，將規定的法律意見書必備事項填完就萬事大吉了，填空的前提是要進行全面的盡職調查和法律分析。證券業務與傳統訴訟業務不同，其涉及面非常廣，單就法律而言，就涉及公司法、證券法、知識產權法、稅法等法律知識。
雖然就律師個人而言，術業有專攻，但對證券法律業務而言，不能僅以個人專業為限，對于影響較大的事項都要全面的盡職調查并出具法律意見。同時全面性還包含及時性的要求。盡職調查一般時間較長，而一些資料例如工商資料可能會發生變化，因此，在提交最終申報材料前要更新相關資料及數據。
(二)獨立原則
獨立原則源于證券律師作為資本市場守門人的定位，相較于傳統訴訟律師，其承擔更多的社會責任。然而，從前述案例梳理中可以看出，我國證券律師的獨立性不足。究其原因有二：
一是客觀原因。如前所述，目前律師的競爭環境使得證券律師與客戶的地位不平等，再加上現行發行體制下，律師處于較為邊緣的地位，不得不在一定程度上依附、受制于保薦機構，這使得證券律師在盡職調查和出具法律意見時容易受到委托人或者保薦機構的左右而無法保證獨立性。
二是主觀原因。即律師獨立性意識不強，正如BA律師事務所為WFSK公司IPO提供相關法律服務違規案與JTGC律師事務所為TFJN公司IPO提供法律服務違規案，律師依賴于發行人獲取證據資料而失去對查驗過程的控制。縱然律師保持獨立性有一定的客觀羈絆，但不能以此作為借口，而放棄遵守獨立性原則，應以自身的專業知識及判斷進行盡職調查和揭示風險，為監管機構和投資者作出判斷提供客觀依據。
綜上，律師從事證券法律業務，要把握自身作為法律服務者與資本市場守門人的雙重定位，以證監會及派出機構已處罰或采取監管措施的案例為前車之鑒，堅持真實、客觀、全面與獨立原則，切實做到勤勉盡責。
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證券律師的證券業務
第一階段：改制重組、設立股份公司
1. 協助公司及券商制定改制重組方案，確定股份公司的主營業務、資產范圍等。在此項工作中，根據公司實際情況盡量避免同業競爭及關聯交易是關鍵，要使之符合相關要求，同時不致影響公司的整體利益。
2. 方案一經確定，律師將展開盡職調查。調查方式包括：全面、大量收集各方相關資料、實地考察、與相關人員談話及向有關部門調查核實等。
3. 指導企業相關人員，規范企業行為，初步建立現代企業制度的架構，為股份公司的設立鋪路。
4. 協助企業編制并簽署《發起人協議》、股份公司《章程》等一系列相關法律文件。
5. 在完成調查核實工作后，律師將依據改制方案及實際情況，就股份公司的設立編制《法律意見書》，該文件內容涉及股份公司的資產、業務、人員、財務、機構等，是設立申報材料中必備的法律文件之一。
6. 協助企業及中介機構準備申報材料，并就相關問題，提供專業的法律意見。
7. 參與股份公司創立大會工作。
8. 企業及中介機構要求的其他工作。
第二階段：股份公司股票的發行與上市
1. 股份公司設立后，在券商輔導期內，律師將協助完善企業制度，強化企業管理機制，嚴格依照股份公司的要求規范企業行為，達到發行與上市的目的。
2. 參加或列席公司相關會議，協助公司高管人員的工作，協助企業起草經營過程中的法律文書。
3. 收集股份公司相關資料，依法進行全面的盡職調查，編制股份公司股票發行與上市的《法律意見書》。
4. 參與起草《招股說明書》，就其是否存在法律風險作出公正的判斷，并就其中相關問題提出專項法律意見。
5. 依法出具主管部門要求的其他相關法律文件。
6. 與各中介機構共同協助企業編制發行申報材料，盡可能使之完美，力爭早日通過審查。
7. 完成企業或中介機構的其他工作。
8. 在上述工作過程中，律師將及時提供法律、法規、規章及國家政策，隨時解答法律咨詢，為企業排憂解難。
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