無權代理和表見代理的區別詳解(2)
無權代理的責任承擔
因無權代理而訂立的合同，如果被代理人追認，無權代理成為有權代理，所訂合同對被代理人產生拘束力，被代理人和相對人成為合同當事人，承受合同所生之權利、義務及責任，此點自不待言。而在相對人行使撤回權，撤回其向無權代理人所為之意思表示時，合同自因欠缺一方意思表示而歸于不存在。在此兩種情況下，均不存在無權代理人對相對人承擔責任問題。而在被代理人拒絕追認無權代理行為-無論相對人行使催告權或不行使催告權-使合同歸于無效情況下，依《民法通則》第66條的規定，無權代理人應承擔責任。此種責任包括對被代理人的責任和對相對人的責任。無權代理人對被代理人的責任很可能成為一種侵權責任，如偽稱代理人，侵犯他人姓名權或名稱權，以及商業信譽等。(注：王家福主編：《中國民法學·民法債權》，法律出版社1991年版，第614頁。)而就無權代理人對相對人的責任，我國法律對其承擔責任的根據、構成要件、責任內容等未作具體規定，學理上的解釋及實踐上的做法亦各不相同，本文擬著重就這一問題作以分析說明。
根據
善意相對人與無權代理人為意思表示，訂立合同，就無權代理人而言，是以被代理人的名義;就相對人而言，其目的是與被代理人建立合同關系。然而，當無權代理行為不被被代理人追認時，無權代理行為歸于無效，所訂合同的效力不能發生，相對人所期待的法律效果亦不能發生。相對人因信賴合同有效成立而受到的利益損失，皆因代理人無代理權而造成。所以，為了維護代理制度的信用，保護相對人利益，法律規定無權代理人應對相對人承擔民事責任。
對于無權代理人承擔民事責任的法律根據，依民法學說有不同觀點：其一是契約責任說。即認為無權代理人的責任為契約責任。依此觀點，無權代理人為契約當事人，所以應受契約的拘束。(注：[臺]鄭玉波著：《民法總則》，臺灣三民書局股份有限公司1979年版，第312頁。胡長清著：《中國民法總論》，中國政法大學出版社1997年版，第319頁。)然而，無權代理人在與相對人訂立合同時，是以被代理人的名義，如果被代理人追認，則產生之合同關系是以被代理人和相對人為合同當事人的;而在被代理人拒絕追認情況下，無權代理人并非就成為合同一方當事人，其與相對人之間并不能自然發生合同關系，因此讓其承擔契約責任，顯然有失牽強。其二是默示的擔保契約說。依德國普通法時代的通說，無權代理人為代理行為時，其與相對人間常有默示的擔保契約，無權代理行為倘若未經被代理人追認，則無權代理人基于默示的擔保契約，須對相對人負責。
觀點
該種觀點被認為是純屬論者所擬制，無權代理人之責任承擔并不以無權代理人與相對人之間是否有擔保契約為條件。且“蓋所謂擔保，以主契約成立為前提，代理行為既不發生效力，則無擔保其契約履行之可言。”(注：胡長清著：《中國民法總論》，中國政法大學出版社1997年版，第320頁。)其三是侵權行為說。認為無權代理人對于善意相對人所為的無權代理行為為侵權行為，故無權代理人應負過失責任。然而，無權代理人所負責任并不以過失為條件，即或能證明其無故意、過失，亦應承擔責任。其四是無過失責任說。認為此無權代理人的責任，系由法律規定直接發生，屬特別責任。這種責任的承擔并不以無權代理人有故意、過失為要件，屬于一種無過失責任、結果責任。(注：[臺]王澤鑒著：《民法學說與判例研究》第六冊，中國政治大學出版社1998年版，第2頁。梁慧星著：《民法總論》，法律出版社1996年版，第229頁。)這種觀點被大多數學者所贊同，也是本文所持觀點。讓無權代理人承擔法律上的特別責任，有利于保護善意相對人利益，維護交易安全。王澤鑒教授在贊同該種觀點基礎上進一步認為：“無權代理人所以要負無過失責任，應求助于擔保責任之思想，即以他人名義而為法律行為時，在相對人引起正當之信賴，認為代理人有代理權限，可使該法律行為對本人發生效力，因此為保護善意相對人，特使無權代理人負賠償責任，學說上稱之為法定擔保責任。(注：[臺]王澤鑒著：《民法學說與判例研究》第六冊，中國政法大學出版社1998年版，第4—5頁。)依此觀點，無權代理人所承擔的無過失責任，從法律性質而言，應屬法定擔保責任。
構成要件
因無權代理而訂立合同的無權代理人依《民法通則》第66條之規定承擔民事責任，應具備以下要件：
1、代理人欠缺代理權。即代理人未經被代理人授權，或超越代理權限，或在代理權消滅后而為代理行為。
2、無權代理人以被代理人名義與相對人訂立合同，合同已成立。
3、被代理人拒絕追認無權代理人訂立合同的行為。這是無權代理人承擔責任的前提條件。相對人在被代理人未予追認前撤回其訂立合同之意思表示時，因該合同確定地不發生效力，無權代理人不承擔責任。
4、相對人須為善意。即不知無權代理人欠缺代理權。若相對人屬惡意，即明知或可得知無權代理人無代理權時，則咎由自取，法律對其利益不予保護，無權代理人不承擔責任。關于此點，如《德國民法典》第179條有“相對人明知或可得而知代理人欠缺代理權時，代理人不負責任”之規定。
責任內容
無權代理人究竟應負何種責任?履行責任擬或賠償責任，《民法通則》未予言明。依學者解釋，有認為對兩種責任可依相對人選擇而由無權代理人承擔者，(注：梁慧星著：《民法總論》，法律出版社1996年版，第229頁。李開國著：《民法基本問題》，法律出版社1987年版，第262頁。)也有認為無權代理人只能承擔賠償責任的。(注：王家福、謝懷試等著：《民法基本知識》，人民日報出版社1997年版，第142、143頁。曹錦秋、房紹坤著：《完善無權代理制度的幾個問題》，《遼寧大學學報》(哲社版)1997年第3期。)各國立法中也采取了此兩種模式，即選擇責任和賠償責任。關于選擇責任，如《日本民法典》第117條第1款規定：“作為他人代理人締結契約者，如不能證明其代理權，且得不到本人追認時，應依相對人的選擇，或履行契約，或負損害賠償責任。”《德國民法典》第179條有類似規定。關于賠償責任，如《瑞士債務法》第39條規定：“明示或默示拒絕承認時，以代理人名義為行為者，對于契約失效而生之損害，如不能證明相對人知其無代理權，或可得而知時，應負賠償之責。”《意大利民法典》第1398條，臺灣《民法典》第110條也采此模式。
表見代理的特征表現
表見代理的特征表現為：
(1)行為人實施無權代理行為，即行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后仍以被代理人名義訂立合同;
(2)相對人依據一定事實，相信或認為行為人具有代理權，在此認識基礎上與行為人簽訂合同。相對人依據的事實包括兩個方面：其一是被代理人的行為，如被代理人知道行為人以本人名義訂立合同而不作否認表示;其二是相對人有正當的客觀理由，如行為人持有單位的業務介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書等。
(3)相對人主觀上善意、無過失。既然屬于一種無權代理，本應由無權代理人自食其果方為允當。然而不容忽視的是，由于被代理人的作為和不作為，制造了代理權存在的表面現象，并且引起了善意相對人的信賴，后者的利益關系到市場交易安全的問題。
相對人可以基于表見代理對被代理人主張代理的結果。因此設立表見代理制度的目的在于保護合同相對人的利益，維護交易安全，依誠實信用原則使怠于履行其注意義務的本人直接承受沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后仍為代理行為而簽訂的合同的責任。
表見代理的產生后果
1.表見代理成立，訂立的合同有效，表見代理中的相對人不享有《合同法》第48條規定的撤銷權。《中華人民共和國合同法》第48條第1款規定：行為人沒有代理權、超越代理權、或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生法律效力，由行為人承擔民事責任。第2款規定：相對人可以催告代理人在一個月內予以追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應以通知對方的方式作出。本條所指的無權代理應當是狹義的無權代理，在此情況下，相對人有撤銷權。而《合同法》第49條規定表見代理的情況雖然也是無權代理，但是這種情況屬于廣義的無權代理，與第48條的規定中的狹義的無權代理不同，其根本區別是：是否存在有使相對人有理由相信本無代理權的行為人有代理權的客觀事實。表見代理雖屬無權代理，但是，只要存在相對人有理由相信行為人有代理權的事實，表見代理成立，行為人的代理行為就應當按有效的代理來看待;在此情況下，所簽訂的合同就應當是有效合同。所以，相對人不享有《合同法》第48條規定的撤銷權。
2. 本人(被代理人)對相對人(善意第三人)承擔民事責任。表見代理被認定成立后，其在法律上產生的后果同有權代理的法律后果一樣，即由被代理人對代理人實施的代理行為承擔民事責任。如前面所舉的構件廠從水泥廠購買水泥的例子，雖然代理人超越了代理權限，簽訂了一份數量和付款方式都與被代理人真實意思不相符的合同，但是，在表見代理成立的情況下，被代理人也只能而且必須接受這一事實，承擔合同中約定的義務。該構件廠一方不得以業務員越權代理為由拒絕承擔民事責任。
3. 代理人對本人(被代理人)承擔民事賠償責任。被代理人因表見代理成立而承擔民事責任，因此給被代理人造成損失的，被代理人有權根據是否與代理人有委托關系、代理人是否超越代理權以及代理權是否已經終止等不同的情況，以及無權代理人的過錯情況，依法請求無權代理人給予相應的賠償。無權代理人應當賠償給被代理人造成的損失。
4.無權代理人對被代理人的費用返還請求權。表見代理的法律后果使被代理人的利益受到損害時，無權代理人應依法賠償。同時，并非所有的表見代理的法律后果都必然對被代理人不利，當表見代理的法律后果是使被代理人從中受益時，根據公平原則，權利義務應當對等，無權代理人有權要求被代理人支付因實施代理行為而支出的相關的合理費用。
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