關于形成權的相關問題探討(2)

　　四、形成權的行使分析

　　(一)形成權的行使期間　關于形成權的行使期間，法律沒有規定統一的期限。對于形成權的行使期間分三種情況分析：

　　第一，法律明確規定除斥期間。如《合同法》中規定：對限制行為能力人簽訂的合同，法定代理人有追認權;對無權代理人簽訂的合同，被代理人有為期一個月的追認權。這樣規定的目的在于促使當事人盡快確定法律關系。

　　第二，以催告代替期限。即法律規定對有些形成權的行使不規定具體期間而賦予另一方當事人催告權。經相對人催告后，權利人合理期間屆滿仍未行使形成權，其權利自行消滅。如《合同法》第95條第二款規定：“法律沒有規定或者當事人沒有約定解除權行使期限，經對方催告后在合理期限內不行使的，該權利消滅。”

　　第三，權利人隨時行使。這適用于法律沒有規定除斥期間，也沒有規定賦予催告權的情形。如《合同法》第99條規定的法定抵銷權、第114條第二款規定的違約金增減請求權等;第268條規定的定作人可以隨時解除承攬合同，造成承攬人損失的，應當賠償損失。)此時，只要不損害相對人的利益，形成權人隨時可以行使。

　　(二)形成權的行使方式　分三種情形進行分析：

　　第一，針對簡單形成權，形成權人可直接向相對人做出變動法律關系的單方民事行為即可發生形成權效力。

　　第二，對于形成訴權，如上述分析，要求形成權人須提起訴訟或者仲裁，經法院或者仲裁機構的審理裁判后，才能發生效力。這是為了對形成權的行使情況進行控制，也是為了避免在形成行為有效與否方面出現不確定性，尤其是行使形成權必須具備特定理由的情況之下，就會出現這種不確定性。

　　第三，對于由簡單形成權轉化為形成訴權的情形：經分析，需先按照簡單形成權的行使方式進行行使，對方當事人提出異議后，權利人需大致按照形成訴權的方式行使。如《合同法》第96條的規定。

　　(三)形成權的行使條件　分如下情況分析：

　　第一，形成權人作出的單方民事行為到達對方即可，一般無需相對人的同意。而相對人只能容忍、接受或者提出異議。

　　第二，某些形成權的行使須按照法律規定或這當事人約定的一定條件來行使。這些形成權，根據法律的具體規定和當事人之間的特殊約定來行使即可。

　　第三，如上述形成權的特征中已經分析，不得附條件或期限行使形成權。如《合同法》第99條第二款規定：“當事人主張抵銷的，應當通知對方。通知到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。”

　　五、形成權與相關概念的界分

　　(一)形成權與請求權　形成權與請求權都是以權利的作用為標準劃分的權利類型，但兩者的區別也是很明顯的。請求權是權利人請求特定人為一定行為的權利。請求權是民事權利的樞紐，須有物權、債權等基礎性權利，需要特定相對人的協助才能實現。

　　而形成權是權利人以自己單方民事行為使法律關系發生變動的權利，無需相對人的協助，目的在于變動法律關系。值得一提的是，形成權與請求權并不屬于同一位階。鄭玉波和梁慧星先生根據權利的作用將權利分為支配權、請求權和變動權三種。梁慧星進一步認為，變動權又分為形成權、抗辯權和可能權三種?？梢?，形成權的上位概念是變動權，變動權才是和請求權處于同一位階。

　　形成權與請求權一個重要聯系是：形成權是請求權發生的前提。原因是：形成權的行使使得法律關系得以確定。也即，使得民事權利歸屬得以確定，在這個基礎上，請求權才得以產生。

　　(二)形成權與支配權　通常認為，支配權是權利人可直接支配權利標的，是排他性的權利。其本質在于權利人不需他人的意思而實現自身權利與利益。形成權是根據權利人的單方民事行為使法律關系的變動的權利，也不需他人的協助。如此看來，支配權和形成權具有相似的特性。但兩者也有很明顯的區別：

　　其一，權利內容有差別。支配權在于對權利標的的支配，如知識產權是權利人對智力成果的支配，物權是權利人對物的支配;而形成權在于單方面變動某種法律關系。

　　其二，法律效果不同。支配權的行使不會導致其與其他人之間的法律關系發生變動，僅僅是使得自己的意思得以實現;而形成權的行使可以依權利人單方民事行為，使得自己與他人或他人與他人的法律關系發生變動。

　　第三，獨立性不同。支配權不以其他權利存在為前提，其具有獨立性;形成權如上所述，則具有粘附性。

　　(三)形成權與抗辯權　如上所述，形成權和抗辯權均屬于變動權的一種，均是權利人以自己的行為欲使法律關系發生變動的權利。但兩者在權利的功能上區別明顯：抗辯權的功能在于“對抗”、“反對”、“阻止”他人行使權力。其前提是由于他人請求權的行使。如《合同法》中的同時履行抗辯權、不安抗辯權;《擔保法》中的先訴抗辯權等。形成權的主要功能如上所述，主要在于變動現有的民事法律關系。

　　(四)形成權與形成之訴　如上所述，形成權與形成之訴關系密切。形成之訴是形成權得以行使的重要方式。這在形成訴權和由簡單形成權轉化為形成訴權的行使中體現明顯。

　　但兩者不能混同。第一，形成之訴屬于訴訟的一種類型，其基礎是訴權。形成權是一種基本的民事權利類型。第二，形成之訴是一種請求，但這種請求是原告向法院提出的一種權利主張，屬于訴訟請求。這與實體法上的請求權、形成權等民事權利有很大區別。其三，形成權與形成之訴并無對應關系。形成權的實現可以不需經過形成之訴。

　　當然也不能否認，形成之訴中變更、消滅現有法律關系等訴訟請求，是以實體法上的形成權為實體基礎的。

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　　形成權的種類說明

　　財產權上形成權

　　a.債權性形成權，包括追認權、買回權、選擇權、解除權、撤回權、拋棄權、撤銷權、免除權等;

　　b.物權性形成權，包括物權的拋棄、典物的回贖權等。

　　身份法上形成權

　　a.純粹身份法上的形成權，包括婚姻撤銷權、請求離婚權、監護資格辭去權、遺囑撤銷權等;

　　b.身份財產上的形成權，包括繼承人/受遺贈人對繼承權/受遺贈權的拋棄等。

　　程序上形成權

　　以是否需要經過法律程序確認為標準，可以將形成權分為單純形成權和形成訴權。

　　單純形成權是指行使認將意思表示通知相對人即可產生法律關系變動效力的形成權。

　　形成訴權是指法律關系的變動須經法院或者仲裁機構根據相應的法律程序進行判決、認可。法律將利害關系重大者定為形成訴權。

　　法定與意定形成權

　　從法定和意定的角度，可以將形成權分為法定形成權和意定形成權。

　　法定形成權是指依法律規定而直接產生的形成權，只要法律事實就成的情況下即可行使。

　　意定形成權是指雙方當事人的意思表示達成一致，成就約定內容時即可行使的形成權。意定形成權除合意創設的形式外還包括一方單方創設的例如承諾權。

　　形成權可以以默示的方式行使。

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