司法考試之法理學復習方法探討(2)

　　三、《法理學》的基本特點

　　要搞好法理學的學習，關鍵是在掌握相應知識的前提下，提高自己的思維能力，具體講是法理學所特有的思維能力。這首先要清楚法理學這門課程本身的屬性特征，然后才能采取相應的學習方法。我個人認為法理學主要具有以下三個突出的基本屬性：“法”性、“理”性和“學”性，也就是法律性、理論性、學術性。法理學是這三種基本屬性的有機結合。這就要求同學們對何謂“法律思維”，何謂“理論思維”、何謂“學術思維”，以及它們的基本特點有一個清醒的認識。

　　(一)法理學的法律性

　　從課程分類上來講，法理學首先是一門法學課程，具有法律性。這一屬性使它與自然科學、現代漢語、計算機、政治學、倫理學等其他課程區別開來。這里的法律性，主要是指法律學習需要具有一種特殊的法律思維的方式，象西方國家通常所說的那樣，法科學生要學會“thinking like a lawyer”，即象律師那樣思維。同學們訓練自己法律思維的過程并不象在一張白紙上繪畫一樣，而在一定程度上是一個“清理”或“顛覆”自己已有的科學思維、道德思維以及政治思維的過程。

　　1、 法律思維不同于科學思維

　　盡管也有不少人稱法律為科學，如我國西北政法學院的刊物的名稱就是《法律科學》，但嚴格來講，法律這門學問，法律史除外，并非嚴格意義上的科學。法律屬于人文學科(英文為“liberal arts”)的范疇，具有藝術屬性。法律，尤其是法理學，與哲學、美學類似，不可能象數學那樣精確地進行研究。法律工作者決不是“輸入案件證據和法律條文，輸出法律意見”的“三段論”機器。他們的工作必須強調時效性、可操作性，這與傳統觀念差別很大。中國人在傳統觀念上堅持機械的“可知論”：如“真的假不了，假的真不了”、“天網恢恢，疏而不漏”、“有錯必改”、“違法必究”、“有理走遍天下，無理寸步難行”等等。

　　這些話語反映了人們樸素的道德觀念和強烈的愛憎情感，而從現實的角度上看，上述說法都是理想化的祈求，不可能完全達到。再如人們常常把“以事實為根據，以法律為準繩”的執法原則分成兩句話來理解，實際上這里的“事實”應為有證據充分支持的“法律事實”，而非絕對意義上的“客觀事實”，與法律的規定是根本無法分開的。“打官司就是打證據”這種說法就形象地說明了這一點。

　　任何一位從事法律工作的人員都清楚，法律并不象它表面上看上去那樣“明確和穩定”。人們通常認為，法律工作者可以把法規編成對數表，創造出法律計算尺一樣的東西，并能從中找出精確無誤的法律答案。一般公眾輿論也同意拿破侖的一個著名的說法：“將法律化成簡單的幾何公式是完全可能的，因此，任何一個能識字的并能把兩個思想聯系在一起的人，就能做出法律上的裁決。”可實際上這卻是極大的誤解。法律在很大的程度上曾經是，現在是，而且將永遠是含混的和有變化的。認為法律是確定的、靜止的，判決完全可以預測，這種看法只能是一個“基本的法律神話”(basic legal myth)和兒童“戀父情結”(father complex)的殘余。 法律的實施并非一種精確的形式化的科學流程，而必須以一種“似乎很精確的方式”來處理一些“實際上無法精確處理的問題”。人們對法律的理解，即使在嚴格遵循法律解釋和推理原則的情況下也不可能完全一致。 在這里沒有“非此即彼”思維方法的用武之地，法律推理通常不可能得出“放之四海而皆準”的必然結論。

　　2、 法律思維不同于道德思維

　　法律與道德在內容上具有相當程度的一致性，要想在法律與道德之間劃出一條毫不含糊的分界線是不可能的。一般認為法律是最低限度的道德。道德中有法律的某些因素，法律中也有道德的某些因素。如果說“法律是社會秩序的骨架”的話，那么它還必需用道德的血和肉來填充，二者相互影響。道德對法律的影響在我國封建社會“引經入律”和西歐中世紀的“宗教裁判”中表現得非常突出。同時法律也影響道德，法律制度的建立和完善對社會道德的養成具有巨大的促進作用。

　　然而，法律與道德畢竟是兩種不同類型的社會規范，它們的內容、作用范圍以及作用形式和社會效力具有明顯的不同。首先，法律主要表明統治集團的道德，而并非是籠統的全社會的道德。其次，法律是人類理性的表現，有規范的形式且相對穩定;而社會道德具有強烈的感情色彩，沒有固定的表現形式且穩定性較差。再次，法律具有國家強制力，而道德不具有國家強制的效力，其作用的發揮主要靠個人的自覺。二者之間的不同之處還可以舉出很多，這里關鍵的問題是：合法的不一定合乎道德，而合乎道德的也不一定合法。正是由于這兩種規范之間的顯著差異，與人們通常的觀念不同，西方社會甚至有這樣的說法：“好律師，壞鄰居”、“好的法律家，壞的_”。

　　不少同學在學習中自覺不自覺地用道德標準來衡量社會行為。如有些同學認為律師不應為劉涌這樣的壞人辯護，對劉涌的辯護律師田文昌表示不理解， 認為為這樣的人辯護就是“喪失了良心”。這實際上就是混淆了法律與道德的區別。

　　3、 法律思維不同于政治思維

　　同學們經常把法律意識形態化。他們往往想當然地把一些口號式的東西作為法學研究中不證自明的東西而接受，特別喜歡引用一些中共中央文件中的語言，以及國家的現行政策作為依據，對大家經常引用的馬列主義經典作家的某些論述更是視為絕對的權威，而機械、教條地套用。這實際上是把馬列主義以及紅頭文件中的內容，作為放之四海而皆準的，沒有任何條件限制、沒有語境的絕對真理。這不僅模糊了政治與法律的界限，同時最終也模糊了學術研究探索與現實中遵守法律之間的界限。

　　法律與政治聯系緊密，但同時又是可以分離的，二者不能混為一談。法律思維與政治思維不同。有人的地方就會有政治，但不一定有法律。法律是政治發展到一定階段的產物。法學也不是政治學，法學家也不是政治家。法律活動與政治活動既不是簡單的包含關系，也不能完全相互替代。從歷史上來看，法律是在政治、道德等社會控制手段的狹縫中，通過與它們不斷的抗爭而產生、發展并逐漸壯大的。隨著法律的獨立、自治，法律思維逐漸擺脫政治思維和道德思維的束縛，法學成了一門獨立的學科，從而社會上出現了有別于政治家及道德家的一個法學家階層。他們不斷擴大其社會影響和社會交涉能力，形成一股獨立的不容忽視的重要力量。

　　政治與法律具有明顯的區別。政治主要反映社會統治集團的意志和要求，表現為統治與被統治之間的斗爭和階級之間的關系以及各階級內部的關系;而法律反映的是國家意志，即社會中各階層利益沖突相妥協的產物，表現為各階層之間的合作或妥協。 政治的核心問題是權力的劃分及使用問題，而法律的核心問題是權利的配置及利用問題。政治靈活多變，往往比較激進;而法律則相對穩定、保守。 政治具有自由裁量和特殊問題特殊對待的性質，而法律則具有普遍性和一般性。由此可知，那種認為法律完全是政治的一部分，絕對受政治的控制和支配的觀點，實際上是把法律當成了政治的婢女。這與法律至上、依法治國的時代精神是格格不入的。

　　法律獨立于政治的根源，從形式上講在于法律的專業化。法律規范有別于政治原則。法律運作由受過專業法學教育的律師、法官負責，而不受宗教或政治的權威機關或人士所操縱或左右。現代社會的法律已經越來越成為一種可計算的法律(calculable law)，具有很高的技術屬性。

　　法律的邏輯和政治的邏輯日漸分離，法律成為一個相對自給自足的部門。美國伯克利學派認為這是法律發展的第二階段——自治型法階段的突出特點。 英國亨利六世時的官福蒂斯丘論述了關于法律職業具有神秘性的思想，即認為法律乃法官和律師界的特殊科學。 法官、律師可以有自己的政治傾向，但在工作中必須以法律為最高的原則，通過法律的獨特的邏輯來考慮和解決問題，而不是采用應急性的、臨時性的政治要求、政治觀點或政治任務來左右法律判斷。政治的因素可以，并且也只能，在法律工作者的具體工作中通過法律及法律的解釋反映出來，法律工作者不能直接以政治文件的內容為依據來辦理案件。

　　從這種意義上講，法律工作者是堅持“法律至上”，而非“政治掛帥”，“只講法律、不講政治的”。 法律工作者在辦案中以法律為圭臬，與政治家不同，只能是“階級不分”、“敵我不分”。敵我之分是政治上的分類，而不是法律上的分類。在律師的眼里，只有違法者和守法者、有罪者和無罪者的區別，以及當事人和非當事人的區別。律師不應拒絕為“資本家”、“階級敵人”、“右派”、“黑五類”等人提供法律服務，否則有可能受到職業紀律懲戒。