證券犯罪領域中非法經營罪如何認定

證券犯罪領域中非法經營罪如何認定

　　非法經營罪，是指未經許可經營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件，以及從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。下面由學習啦小編為你詳細介紹證券犯罪中的非法經營罪的相關知識。

　　證券犯罪領域中非法經營罪如何認定

　　【經典案例】

　　2007年3月19日，上海興旺投資管理有限公司(以下簡稱“興旺公司”)經工商管理部門批準注冊成立，注冊資金人民幣10萬元，劉某某任法定代表人，趙甲任市場部、客服部負責人，杜某某任操作部負責人。其間，為了便于開展非法證券業務，劉某某在互聯網上注冊設立了“酷愛投”網站，刊登證券投資信息，公開招徠投資者。同年4月，被告人趙甲和劉某某、杜某某又先后為興旺公司租借了辦公地點及虛擬辦公室。

　　2007年1月至7月間，被告人趙甲伙同劉某某、杜某某在明知興旺公司未經國家有關主管部門批準，獲得從事證券投資咨詢業務資格，個人亦不具有從事證券投資咨詢業務資質的情況下，仍通過“酷愛投”網站推出了“挖金子”、“漲投資”等投資證券的理財品種廣告。以此，公開招徠了全國30個地區的600余名投資者，以興旺公司名義與投資者簽訂了《委托理財協議書》，進行投資股票咨詢和代理買賣股票等經營活動，并通過興旺公司的銀行賬戶以及以趙甲、劉某某、杜某某個人名義所設立的銀行賬戶，收取投資者管理費、投資理財利潤分成款共計700余萬元。事后，劉某某從中分得贓款180余萬元，杜某某和趙甲從中各分得贓款130余萬元。

　　案發后，人民法院經審理認為，被告人趙甲、劉某某、杜某某犯非法經營罪，各判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣四百萬元。(本案例為虛擬案例)

　　【要點梳理】

　　我國《刑法》第二百二十五條規定：“違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：(三)未經國家有關主管部門批準非法經營證券……業務的”因此，我們認為，非法經營證券業務構成非法經營罪應當把握以下兩個要點：

　　其一，行為人“違反國家規定”。

　　我國《刑法》第九十六條規定：“本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。”因此，行為人違反的規定只能是刑法規定的幾種規定。依照《證券法》第一百六十九條的規定，證券業務包含證券投資咨詢業務。因此，從本案中被告人的客觀行為來看，其違反《證券法》的規定，在未經我國證監會許可、沒有取得證券投資咨詢業務資格的情況下，以非法經營證券投資咨詢業務的方式非法經營證券業務，可以被認定為“違反國家規定”。

　　司法實踐中常見的問題是國務院辦公廳發布的文件如何認定其性質。在我國，國務院辦公廳時常發布打擊非法經營證券業務的文件，該文件能否認定為國家規定呢?為了解決這一問題，最高人民法院發布了《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》，其指出：“以國務院辦公廳名義制發的文件，符合以下條件的，亦應視為刑法中的‘國家規定’：(1)有明確的法律依據或者同相關行政法規不相抵觸;(2)經國務院常務會議討論通過或者經國務院批準;(3)在國務院公報上公開發布。”因此，若國務院辦公廳名義制發的文件若符合上述條件，違反這些文件也可以認定為違反國家規定。

　　其二，行為人未經國家有關主管部門批準，非法經營證券業務。

　　正如前文所述，我國《證券法》第一百六十九條第一款規定：“投資咨詢機構、財務顧問機構、資信評級機構、資產評估機構、會計師事務所從事證券服務業務，必須經國務院證券監督管理機構和有關主管部門批準。”本案中，數名被告人在未經我國證監會許可、沒有取得證券投資咨詢業務資格的情況下，仍通過“酷愛投”網站推出“挖金子”、“漲投資”等投資證券的理財品種以非法經營證券投資咨詢業務，屬于非法經營證券業務。

　　因此，行為人構成非法經營罪。

　　綜上，我們認為非法經營證券業務構成非法經營罪的，要通過兩方面進行把握。首先，應當考察行為人的行為是否“違反國家規定”，如果行為人沒有違反刑法中的國家規定，僅違反了部門規章或其他省級人民政府等機構頒布的規定，不能夠認定為本罪中的“違反國家規定”;其次，行為人未經國家有關主管部門批準，非法經營證券業務。

　　其有兩層含義，第一層含義是行為人經營的證券業務必須有許可制度，如果其經營的證券業務本就沒有許可制度，則行為人不可能違反國家規定，不能以本罪定罪處罰;第二層含義是行為人未經證監會批準實行了非法證券業務，這意味著行為人沒有取得相關許可非法經營證券業務，符合本罪的犯罪構成。