關于律師的湖南省中級職稱論文(2)
關于律師的湖南省中級職稱論文
關于律師的湖南省中級職稱論文篇二
海峽兩岸律師制度比較分析
摘要：海峽兩岸律師制度同宗同源，但由于政治、歷史及其他因素的影響，又存在諸多差異，本文對兩岸律師體制從資格取得、執業限制、律師定位及權利義務等方面作比較，為律師的長遠發展提供借鑒。
關鍵詞：海峽兩岸律師體制應試資格
作者簡介：朱瑞清，西南大學法學院。
中圖分類號：D926.5文獻標識碼：A文章編號：1009-0592(2011)08-047-03
近年來，海峽兩岸的經濟、文化交流日益頻繁，兩岸頻頻互派交換生也讓年青一代更加了解彼此。但是由于兩岸多年的實際狀況，使得兩岸的法律制度和法治理念不盡相同。通過對比兩岸的律師體制，可以為兩岸的律師體制提供借鑒。筆者有幸在我國臺灣地區交換一個學期，期間盡可能了解臺灣地區律師制度的運作，與大陸的律師制度做一個對比。
一、執業前考試及培訓的比較
(一)取得律師資格的比較
兩岸律師制度都對律師資格作了明確規定，都把具有律師資格作為執業的必備條件;兩岸取得律師資格的途徑是相同的，一條是通過考試取得律師資格;另一條是對符合法定條件的人員由法定機關考試授予律師資格。大陸2002年改革后的司法考試可以同時適用于法官、檢察官、律師等職業，而臺灣地區依然需分開考，法官、檢察官、律師等并不是用同一套試題，但是考試時間會錯開，題目均由“考試院”命制。而兩岸律師資格制度的不同點則具體體現在以下幾方面：
第一，律師的應試資格不同。大陸在2005年之前，取得律師資格的人員必須具有高等院校法學專科以上學歷或同等專業水平或者是高等院校其他專業本科以上學歷;在2005年之后，不論什么專業，不論什么學歷，均可報考，應試資格大大放寬。臺灣地區在2002年修改“律師法”之前規定，參加律師資格考試的人員，應當是公立或在指定機關備案注冊的私立專科以上學校或經臺灣省教育部或考試主管機關承認的，國外專科以上學校的法律系科畢業，并有畢業證書者或者是經過相當的同類高等核定考試，成績及格者。但是2002年修改后的律師法，僅規定，經律師考試及格并經訓練合格者，得充律師。新的律師法也沒有對律師的應試資格作出嚴格限制，但是一般實際的做法是，非法學專業的學生報考律師，只需修滿法學院的課程20學分即可。所以，就律師報考資格而言，兩岸都經歷了由嚴到寬的過程。
第二，考試科目和考試題型有差異。大陸的司法考試由原來的14門核心課程增加到16門，以民法、刑法、行政法、民訴、刑訴、行訴為重點，一般每年新通過的法律都是考察的重點。題型是三卷選擇和一卷主觀題，考試不允許攜帶法典。臺灣的律師考試依然以“六法全書”為核心，一般臺灣的法律變動都會體現于法典中，比如“第23條之一”，很少出單獨的新法，所以更加側重考察法學的理論學說，以主觀題為主。值得關注的是，一般要求參加考試的考生關注最前沿的學說，以及最高院的判例和大法官會議解釋。答案需要學說、判例、涵射等互相照應。2011年改制后，加上客觀題，并且加上新的考試科目《法學英文》，以應對現實中對律師國際視野的要求。與大陸不同的是，臺灣的律師考試可以攜帶不附判例的法典。
(二)執業前的培訓
兩岸的律師在正式執業前都需進行“崗前培訓”，但是兩岸對于培訓的要求卻不盡相同。大陸要求律師在執業前“實習”，具體由律協監督，根據大陸的《律師法》，律協的職責之一就是“組織管理申請律師址業人員的實習活動，對實習人員進行考核”。但是律師在執業前的實習質量確實難以保證，很多時候通過司法考試的人并未真正實習，而只是在某一律師事務所“掛名”。臺灣的律師在取得律師資格后須完成職前訓練，然后再向各法院登錄。職前訓練的方式等有關事項，由法務部征詢律師公會聯合會意見，訂立職前訓練規則。職前訓練一般為期五個月，需集中受訓，由各大律師事務所有豐富實務經驗的律師擔任老師。在教室集中講授，也就是集訓一個月，剩下的四個月實習。所以在臺灣，一般而言，受訓后，律師的辦案能力會有一個較大提升。大陸在這一點上可以向臺灣學習，不能把“實習”僅僅浮于表面，而是通過實習切實提高年輕律師的執業能力。
再者，大陸盡管在《律師法》中規定了律師的資格、權利義務等，但是并未明確規定未取得律師資格的人不能執業。所以我們可以看到未取得律師資格的人成立“法律服務所”，收費比律師事務所低很多，但是他們一樣可以出庭為當事人辯護。而在臺灣的“律師法”則明確規定，未取得律師資格，意圖營利，設立事務所而雇用律師或與律師合伙經營事務所執行業務者，處一年以下有期徒刑，得并科新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰金。�P相比而言，臺灣對律師的要求更加嚴格。大陸的律師法對此未作規定，可能是為了適應前幾年司法考試通過率低，實際取得律師資格的人少的現狀，可是如今取得律師資格的人已經大大增加。個人認為，對準予執業進行嚴格限制，有利于律師整個行業的良性發展。
二、執業中的律師定位
(一)對律師的定位及其權利義務的不同
80年代初的律師條例把律師定位為“國家法律工作者”，這種定位沒有把律師職業和檢察官職業、法官職業區分開來，顯然是錯誤的。到了1996年，我們出臺了第一部《律師法》，把律師定位為“社會法律工作者”，這是一種進步，但是這樣的定位是否準確，我認為值得商榷。陳興良教授認為，律師應該是自由職業者。�Q也就是說律師所行使的權利既非國家權利，也非社會權利，他所行使的實際上就是公民權利，是公民權利的延伸。就目前看來，律師在社會中并不超脫，有時也會有些許無奈。近年頗受關注的公益律師郝勁松坦言他不進律所，就是不想受司法局、律協的束縛。不取得律師資格才更得意特立獨行，這似乎是現行條件下“合理的悖論”?
相比之下，臺灣律師“在野法曹”風格更引我們注目。
臺灣的“律師法”第1條就是“律師以保障人權、實現社會正義及促進民主法治為使命”，除了業務活動之外，律師還積極投入公益活動及社會改革運動，致力于憲政、司法、人權、環保、消費者保護、婦女問題等社會公共事務，致力于扮演“在野法曹”的社會改革角色，為民主法治社會需要的公民社會實踐著律師的使命和任務。臺灣的律師更加自我，使命感更強。而我們的律師囿于自我生存、與法官搞好關系等各種因素的考量，選擇沉默。我們《律師法》的第一條就是“為了完善律師制度，規范律師執業行為，保障律師依法執業，發揮律師在社會主義法制建設中的作用，制定本法。”由此可以看出，我們的律師法更多是在對律師進行“管理”。在一個社會中，如果律師不灑脫，這個社會能灑脫嗎?所以，大陸應該給律師更大的發揮空間。律師接觸的社會面更廣，涉及各方如平民百姓、法官等，對問題思考的更加深入。所以臺北民間司改會的辦公室主任主任曾言：“律師是高級知識分子，法律這玩意兒又跟政治很接近，我一直覺得律師不該是被馴化的一群，不是只照著現行的法律乖乖辦案，而應該要有批判政府的能力，從案件中找出社會法律制度上的不合理，并且給政府建言。”
(二)關于兼職律師
兩岸均規定公務員不得兼職律師�R，但是對于高等院校、科研機構則不同。大陸在高等院校、科研機構中從事法學教育、研究工作的人員，符合律師法的執業條件的，經所在單位同意，可以申請兼職律師。但是在臺灣的高等院校從事法學教育的人員不可以兼職律師，他們只能通過“檢核”，取得律師資格，但是大學教授和律師兩種職業只能擇其一。
而實踐證明，大學老師兼職律師的弊端也是顯而易見的。
首先，從教師自身與改善法學教育質量的需要來看，大學教師積累司法實踐經驗不應當唯兼職律師論，也不能將實踐經驗等同于事必躬親。若真要徹底改善法學院師資隊伍普遍脫離司法實踐的狀況，最好的辦法就是直接從優秀律師、法官等實務人士中選拔部分適合做教師者到法學院擔任專職教師。
教師積累司法實踐經驗，除了可以做兼職律師外，還可以通過做法律咨詢、商業談判、法律援助等渠道獲得法律實踐經驗。退一步說，是不是司法實踐經驗的增加一定與老師的授課能力成正比?有的大學教師的確辦了不少的案子，但每個人辦的案子仍然數量有限，加之什么律師遇到什么案子本身就具有很大的偶然性，甚至有些案子根本就不是這個教師的專業所長，但為了業務，或者說在“積累教學經驗”的借口之下就什么案子都接。
其次，從司法自身來看，限制大學教師當律師完全是為了促進司法公正，同時也是國家的公共服務職能與司法職能分開的需要，更是保持大學教師獨立的學術人格的需要。在“校友”情節作用下，地方法院近親繁殖現象已經較為嚴重，回避制度在龐大的師生關系網面前起不到任何防火墻的作用。
(三)社會援助方面的比較
兩岸律師都運用自身的專業優勢，提供社會援助，為社會做出貢獻。然而兩岸進行社會援助的方式卻有不同。
在大陸，律師進行進行社會援助更多的是一種良知的驅動，在大陸發展的規模并不大。更多的時候，我們看到的是郝勁松、郭建梅等律師個體或者在他們的帶動和影響下的律師團隊的努力。而在臺灣，NGO卻各具特色而發揮著積極的作用，律師要進行社會援助時，通過組織進行援助，更加專業而又針對性。比如法律輔助基金會、更生保護會等。比如臺灣的法律扶助基金會，自成立以來即持續對勞工、婦女、原住民等弱勢群體提供諸多法律幫助。法律扶助基金會依據臺灣“法律扶助法”而成立。此前，法律扶助在臺灣有著豐富的實踐，一些懷有悲天憫人情懷的律師奉獻其中，并最終推動形成了制度性的法律扶助。2003年7月1日，財團法人法律扶助基金會正式成立，并設臺北、臺中、臺南、高雄及花蓮5個分會目前，在臺灣各地已經設立21個分會，法律扶助工作由執業律師擔任。基金會設董事會、監事會，其下又設復議委員會和若干專門委員會，分會設審查委員會。這些機構皆由不拿薪水的社會各界兼職人士組成，稱為“無給職”。董事會下設的秘書長及其另設的法務、行政管理、會計等處，為專職人員組成的常設機構，負責處理日常會務。有時，基金會也能收回部分“支出”。按照“法律扶助法”，受扶助人因法律扶助而取得財產的價值超過一定數額的，要繳納回饋金;如受扶助人勝訴，則分會可以以受扶助人的名義，向負擔訴訟費用的對方追償扶助事件所支出的律師酬金及必要費用。法律扶助包括諸多事項，有法律咨詢、調解、和解、法律文件撰擬、訴訟或仲裁之代理及辯護等。其案件類型包括民事事件、刑事事件、行政事件、消費者債務清理事件。2009年度，法律扶助基金會受理申請案件總量為83370件，其中準予扶助案件27106件，給予法律咨詢27114件。
更生保護會也是臺灣很有特色的民間公益慈善團體。該會的宗旨是以仁愛精神，輔導出獄人自力更生，適應社會生活;預防再犯罪，維護社會安寧。
我們的律師能否也建立一些公益性的社會援助組織，承擔一部分社會責任?畢竟律師對更緊密地接觸社會，做公益事業應該更加得心應手。比如農民工問題，我們的律師能不能組成一個可以讓農民工依靠的團隊，這樣在社會轉型期的很多問題可以交給專業律師解決。而不是在發生很多不快時，由出面討要工資。這除了說明一個體察民情意外，更凸顯了社會扶助的不足。現在房地產市場的發展有些畸形，律師能不能對這類問題事先有一個團隊來給出一個緩解的方案呢?當房地產市場泡沫化嚴重，房價飛漲，說“希望房地產開發商能流淌一點道德的血液”時，我們是不是隱隱感到有些許悲哀呢?
三、律師事務所和律師公會與律師協會的比較
大陸的律師事務所東部沿海地區分布廣、規模大，呈現出明顯的地域性。臺灣也是如此，臺灣的律師事務所基本集中在北部，南部除高雄外，規模一般比較小。臺灣的律師85%選擇個人辦所，稱為獨資，其二是合伙制，個人獨資所往往為加強辦案能力而合署辦公。還有一種異業共同經營的模式，如與商標專利事務所、會計師事務所、地政事務所(主要處理土地丈量、地價計算等事務)共同經營，處理一些專業問題。臺灣的律師事務所按照事業區分，還可以分為不動產法律事務所、智慧財產權法律事務所、國際法律事務所、財務法律事務所、海事法法律事務所、大陸事務法律事務所。這樣區分是為了讓律師在最短的時間做最擅長的事情，找到更好的解決方案。
為加強律師事務所之間的溝通和交流，兩岸分別設立律師協會和律師公會，是律師的自律性組織。所不同的是，在大陸，律師協會并沒有多少實實在在的權力，在《律師法》中規定，律協可以制定行業規范和懲戒規則，但是對律師的法律責任追究，則都有人民政府司法行政部門實施，所以律協名義上有懲戒權，但實際并未實施。
相比之下，臺灣的律師公會則有成熟的自律、自治管理機制。在臺灣，律師登錄后，必須加入所在地的律師公會成為會員才能執業。在1987年之前，由于臺灣律師的功能只在輔助司法權的運作，而并未包括維護人權和捍衛法治的使命，所以，律師公會必須受地方法院首席檢察官的指揮和監督，律師公會的整個章程也必須依照司法行政部制定，律師公會不具有自治地位。1990年取得了標志性改革，公會作為律師行業的自律性機構的功能和作用凸顯。臺北目前有4000余名登錄執業律師，占全臺灣律師總數的70%，臺北律師公會也是臺灣律師人數最多的公會。秘書處聘請專職會務工作人員僅4-5名，但臺北律師公會共設專門委員會51個，從其委員會結構和業務類別看，可以說是精細的專業化分工;有關律師自律管理委員會也比較完備，設有“律師倫理風紀”、“法律扶助”、“律師福利”、“律師進修”、“新進律師”、“律師轉行法官審查”等委員會，這51個委員會分別由51名律師擔任主任。擔任公會職務，不僅是一種榮譽更是責任。
公會不僅加強律師自律自治建設，努力推動會員在職進修，拓展國際交流，提高會員素質;而且為增進會員之間的交流和團結，增強行業凝聚力，以維護共同的利益。公會對外則結合群體的智慧和力量與相關團體結盟，積極參與社會改革、人權保護以及地方立法事務擴大、平民法律扶助等社會公益工作，表現“在野法曹”的風格。在歷史上，臺北律師公會還就重大憲政制度和法律制度維護與改革發表聲明，引起了社會的普遍關注和支持，發揮了專業團體監督及制衡政府的功能。公會積極爭取會員良好的工作環境以及提供便捷的執業條件。臺灣的法院，多年來已將計算機的視訊傳輸功能應用到審判實務上。現在，不但審判筆錄可以即問、即作、即訂正、即給閱(法庭上法官、當事人、律師面前均有顯示器);法官還可通過上述設備，直接詢問遠程的當事人或證人、甚至作多邊的交互詰問。
四、兩岸的共同問題
兩岸的律師都面臨全球化、專業化的挑戰，如何應對就成為兩岸律師共同的課題。
首先，兩岸的律師錄取人數都在上升，導致取得律師資格的人越來多。律師之間如果不能通力合作，惡性競爭的問題就會是一個很大的發展障礙。而這些律師做的業務又集中在傳統訴訟中，收到其他專業事務所的限制。如會計方面，傳統律師難以應對，只好拱手讓給會計師事務所;在醫學方面沒有所長，只好被動地接受醫療機構的鑒定結論。所以兩岸的律師都要努力做有特色的律師，發展第二甚至第三專長。再者，現在公司內部法律部門自行處理法律事務，縮小了律師執業的空間。
其次，兩岸的律師收到語言的障礙，很難拓寬業務范圍，走出去。如中東法律事務一直是幾乎無人問津的，而這個熱點地區不可謂沒有市場，但是兩岸的律師都沒有準備好。臺北永然聯合法律事務所所長李永然曾在臺北大學的演講中曾提到，律師即使不實際出去代理案子，也可以在全球化的今天幫助客戶找到合適的國外律師，自己從中控管，收取一定費用等。這就需要律師要有較強的語言能力，對全球資訊吸收、整合，做出精準判斷。
再次，政府對律師沒有產業觀念，沒有把律師當做發展戰略之一，兩岸的律師都沒有后盾保障，可以用“自生自滅”來形容。這也是兩岸共同面對的問題，需要在發展中慢慢摸索一條合適的道路，讓律師沒有后顧之憂。
海峽兩岸同根同宗，同祖同源，在律師制度方便有許多可以相互借鑒之處，彼此取長補短，使兩岸的交流更加順暢。
注釋：
①臺灣“律師法”第50條。
②陳興良.七個不平衡：中國律師業的現狀與困境.中國司法.2005(3).
②③臺灣“律師法”第31條;大陸《律師法》第11條，《公務員法》第42條.
參考文獻：
[1]陳安.海峽兩岸交往中的法律問題研究.北京大學出版社.1997.
[2]章武生.中國律師制度研究.中國法制出版社.1999.
[3]張善�.中國律師制度專題研究.湖南人民出版社.2007.
[4]姚秀蘭，臺灣、香港律師懲戒制度比較研究.深圳大學學報(人文社會科學版).
[5]郝晉萍.我國律師業改革與發展的思考.山西省政法管理干部學院學報.
[6]陳興良.七個不平衡.中國律師業的現狀與困境.中國司法.
[7]任秉鐸.我過律師現狀及其發展思考.中國律師.2001(5).
[8]趙朝琴.論影響中國律師制度的歷史原因.史學月刊.2009(6).
[9]龔照倫.由律師獨立地位看法治社會.法制與社會.2010(4).
[10]姜文.論我國環境律師制度的構建.湖南醫科大學學報(社會科學版)2010(2).
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