簡論證據保全之內涵分析

　　論文摘要 證據保全應當是區別于證據收集的制度，證據保全指特定的主體將證據及其待證事實信息的客觀真實加以審查確認，然后用一定形式將證據固定下來加以妥善保管，防止其中的信息衰減，以便人們證明有爭議的待證事實使用的活動。重釋證據保全的內涵，利于豐富證據保全理論，充分發揮證據保全制度在司法實踐中的作用。
　　論文關鍵詞 證據保全 重釋內涵 創新制度
　　一、引言
　　我國《民事訴訟法》第74條、《行政訴訟法》第36條、《公證法》第11條以及2012年8月31日通過的《民事訴訟法修正案》第81均對證據保全的概念做出了規定，證據保全即“在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，當事人可以在訴訟過程中向人民法院申請保全證據，人民法院也可以主動采取保全措施。因情況緊急，在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，利害關系人可以在提起訴訟或者申請仲裁前向證據所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請保全證據”。這些規定對司法實務中保全、固定證據起到了重要的作用，也為人民法院全面查明待證事實，作出公正裁判提供了重要的依據。然而仔細分析，現有的法律規定對證據保全內涵的界定并不清晰，我國《公證法》規定的證據保全，是在訴訟前由公證機關對證據的客觀真實性的預先審查，而《民事訴訟法修正案》規定的證據保全，更多地是人民法院對證據的固定和保管，它強調對收集到的證據進行保全，將保全的對象僅僅限定于收集到的證據，那么對于未收集到的證據的固定和保管又是什么？任何收集到的證據都需要固定和保全，那么證據保全制度獨立存在的意義何在？證據保全的內涵究竟是什么？學界眾說紛紜。
　　二、學者關于證據保全的理論紛爭
　　國內外學術界對證據保全的內涵也進行了探索，其中頗具代表性的觀點主要有“固定與保管說”、“確定說”、“法條說”和“預先審查說”。
　　第一種觀點是“固定與保管說”。如廖中洪先生認為，“證據保全是指人民法院依據訴訟參加人的請求或依職權對可能滅失或今后難以取得的證據，予以調查收集或固定的行為”， 柴發邦教授認為，“證據保全即證據的固定與保管，是指用一定的形式將證據固定下來加以妥善保管，以供司法人員或律師、認定案件事實時使用” ，“證據保全，固定和保存證據的法律措施，指司法機關依法收存和固定證據材料，已保持其證明作用的措施”。 該觀點僅將證據保全界定為對證據的固定和保管，并沒有揭示證據保全的預先證據調查的本質，未涉及證據保全與證據收集的區別。在司法實踐中，只要是與案件有關的證據，司法機關、當事人及律師都會對其固定并加以妥善保管，因為它與案件的待證事實直接相關，直接關系到案件能否公正判決，當事人能否勝訴。因此，這種固定和保管不是證據保全，而是證據收集其中的一個環節，這種觀點實質上也模糊了證據的收集與保全的界限，否定了證據保全作為一種證據法律制度存在的必要。
　　第二種觀點是“確定說”，這一觀點以陳一云教授為代表。陳一云教授認為，“證據保全是指人民法院在正式開庭以前，根據訴訟參加人的申請或者依據其職權對可能會滅失或以后難以取得的證據采取一定的保全措施加以確定的制度。” 法院在開庭審理以前就對待證事實予以確定，并對可能會滅失或難以取得的證據采取一定的保全措施確定下來，使得他方當事人對此證據無法發表意見，也無法進行交叉質證。從訴訟模式、價值理念及訴訟目的上看，該觀點不符合我國當今司法審判改革的方向，也不能確切的反映我國民事訴訟活動的現實。
　　第三種觀點是“法條說”，該觀點是根據我國的《民事訴訟法修正案》和《民訴證據規定》的規定加以定義的。這種觀點是目前法學界的主流觀點，但其僅將證據保全的啟動條件僅限定于“證據可能滅失或今后難以取得”的情形下，并不適應證據制度發展的要求。同時，該觀點將證據保全定義為“調查收集和固定保存”，將證據保全作為證據收集的一部分，模糊了兩者的界限。
　　第四種觀點是“預先審查說”。王錫三先生認為，“證據保全是指人民法院或公證機關在法庭審查前對證據預先進行調查，加以保護的措施”。 同時，日本著名訴訟法學者兼子一教授也提出了相同的觀點，認為“證據保全程序是指對于那些等到訴訟上正式調查期日開始調查就很可能無法進行，或者難以取得的特定證據，因此事先就有必要進行證據調查并保存其結果的訴訟程序。” 中天英郎認為，“證據保全是指訴訟提起前或訴訟提起后，在未達證據調查步驟之前，依法預先的證據調查以確保證據調查結果的程序”。 上述觀點均對證據保全的內涵有了新的界定，筆者從一定程度上也認同上述觀點，即證據保全是獨立存在于證據收集的程序，然而，這些觀點均認為證據保全是一種獨立存在于訴訟前的程序，其作用在于預先審查證據的客觀真實性，對訴訟過程中的證據保全的內涵仍未界定，造成學界對證據保全內涵的誤解，訴訟前的證據保全為保全，而訴訟過程中的證據保全為收集。