尋求法律平等的基礎(2)

三、法學如何追求良善
(一)求真的法學方法存在的問題———對現在的法學方法的解構
1. 混淆應然與實然，將應然等同于實然。在許多學者那里，一個實然的描述是真的，這意味著它所包含的應然的成分也是對的，或者根本不管其對錯。
2. 重實然輕應然。真假只對實然的描述命題有意義，對于規范性的應然命題而言，只有正當與否的問題。所以法學研究“真的定位”必然導致忽略應然的研究。例如，對不同歷史階段的法的歷史類型的描述，得出一個結論：社會主義法是最高的，而最高的就是最善的、最好的，就是一個由真到善的理論邏輯。
3. 將人工具化。求真的法律理論是一個純粹工具合理性的理論，它最大的缺憾是將人工具化。法學的最終指向是如何統治人，或者說如何管理人。如何統治人? 這里有一個預設的前提是：有一部分人在上面，一部分人在下面， 在上的人統治在下的人。怎樣使這樣的統治結構正當化、永恒化? 我們采取的辦法就是將在臺上的人的利益加以最大化、永恒化、永久化，我的利益就是你的利益，我的利益就代表著社會的發展方向，我就是社會，將統治者的利益加以最大化、永恒化和永久化。據此，法學所尋找的基地就是利益，而這種利益又被預設為由兩個對立的集團所掌控，因此法學的目的不在于合理的分配人間的利益，而在于以利益的對抗為原因，來論證維護特權的法律的必然性和合理性。
(二)規范學的基本方法
作為規范學， 它的目標是追求善。這個“善”是建立在“真”的基礎之上的，“真”作為一種方法是必不可少的，一個虛假的東西很少是善的東西。但是，真的東西也可能是很可惡的，比如： 奴隸制、一夫多妻制在歷史上就都是“真”的，但是這些制度很好嗎? 因此，對真的追求要服從對善的追求，這決定了作為規范學科的方法當兼容實證與價值評判方法。同時，在法學當中，價值評價具有終極意義。比如說：人的尊嚴具有不可侵犯性，但是這很難講出什么道理，就是這樣的。我講的是在倫理意義上的方法，追求何者為善的方法。在法學方法中，還有一個如何實現善的規范的方法問題，價值評價的方法，一個兼具工具合理性和倫理合理性的方法。
1. 價值評價方法
價值評價是法學的首要方法，古羅馬人把法律定義為公平善良的意志，這個定義是非常適當的。對于法學、法律我們首先要問的不是科學與否、不是真理與否、不是合規律與否，而是正當與否，善還是惡、公平還是不公平。法學的價值評價與一般的倫理學評價是有所不同的，法學的價值評價除了一般的倫理學的價值評價方法以外，還包括規范的評價，也就是說法學的評價方法有兩個層面：一個是一般倫理層面的評價，另一個是規范以內的評價。這是建立在規范等級意義上的評價方法，也就是說法律的價值評價可以分為兩個層面：實證規范的層面和超越實證規范的層面。人需要對實證的規范表示尊重，這是社會本身的表現形態。什么是社會? 規范是社會的神經系統，沒有規范的地方就沒有社會。但是現實規范又未必都是善的，因此人需要不斷的超越實證的規范，對實證的規范進行評價，在思維與實踐當中追求更高的善，這是一個永恒的追求，人的永恒追求就是善。
2. 實證的方法
價值評價本身需要遵守實證的一些基本的方法，同時，法學也具有科學的某些層面，法學的方法具有實證的精神。當然，法學的方法也具有社會科學意義上的一種科學的成分。法學的科學方面包括這樣幾個：第一，法學中有關史的內容以及有關法律的信息知識的成分與真理有關，要求的是真，主要使用的是實證的方法，用實證的方法尋求法律存在與發展的真實面貌及常態；第二，應然的建構中的經驗基礎部分，以及法律實踐的描述與總結部分，這一部分要求真誠的敘述人類的經驗，以作為建構善良規范的基礎；第三，規范的建構與評價部分的內容要求適度的價值中立，貫徹的是一種實證的科學精神。所謂適度中立，是指作為價值的研究的一種要求，完全的價值中立是不可能的，而完全以自己的價值代替一般的價值又是不允許的，因此法律規范的建構與評價必須在體認人的基本價值的基礎上進行社會的建構，同時在價值寬容的基礎上進行合理的價值批評。這些法學的科學部分所使用的方法就是實證的方法。實證的方法有很多，可以分為：社會實證、經濟實證、邏輯實證等等。實證分析的對象有很多，其對象也可以是價值問題。
上述兩種方法中，價值評價的方法是最高的，因為實證的經驗主義的東西它本身可能有問題。
四、法學的邏輯起點
(一)歷史上的各種法律的正當性基礎及其缺陷
在法學史上，有很多人尋找法律的正當性基礎，歸納起來有如下四種方法：
1. 在規范體系內論證，如凱爾森的純粹法學的方法。
2. 各種中立的、對所有人都有用的東西，如康德的絕對命令、近代的程序方法。
3. 外在于人的主宰，是一種外在的意志或下達的命令。比如： 各路神仙、天子、主權者等等。
4. 將終極的規范客觀化，比如：自然法、狄驥的社會連帶關系、我們常說的經濟基礎、客觀規律，等等。
對于上述四種方法，我要進行一個簡單的評價：第一種方法，我稱之為“半拉子工程”，最后的基礎也是一個規范，它為什么是對的呢?它沒有辦法解決。第二種方法，我稱其為“不完全的方法”，因為法律當中所涉及到的問題有很多，康德回避了一個問題，就是關于內容問題，他認為內容是具有主觀性的東西，但是康德的思想最后還是有一個東西的，就是“權利”，我在這里不作詳細論述。程序問題也一樣，因為許多問題不是程序問題。第三種方法古已有之，現在仍在存在。但它有一個致命的弱點就是：多具有獨斷性。例如，__、印度教、伊斯蘭教等等，各有各的說法，多具有獨斷性。因此，剩下來的唯一可行的是第四種方法。
從上述分析中我們可以看到：尋找一個作為法律正當性演繹的大前提，幾乎是一個悖論性的難題。如果這個前提是在人的選擇以內，就會遇到論證不徹底的問題，也就是說人的選擇本身有一個正當性論證的義務，這是個不好解決的難題。如果說這個前提是一個純客觀的外在事物，在這個事物與價值之間會出現邏輯論證的斷裂，就是事實與價值之間的斷裂，這就是一個休謨問題。因此，如何找到這樣一個兼具選擇與客觀的雙重屬性的事物，作為法律正當性的前提， 是解決這樣一個問題的可能的出路。
(二)“人格人”———法律正當性研究的邏輯起點
德國當代法理學家考夫曼的視角是非常獨特的，他認為：法律實體存有的基礎是人格人之間的關系。這一判斷的核心詞是“人格人”，“人格人”是什么東西? 他認為，“人格人”不是一個純經驗的人，因為如果是純經驗的人就會導致價值相對主義，這就是現在年輕的學者和學生中間非常流行的“地方性知識”的觀念?！暗胤叫灾R”是一個文化上的概念，拿到法學中來是很成問題的，它會導致價值相對主義。但是這個“人”又不是純粹理性人，純粹理性人會導致價值獨斷主義。每一個嚴肅理性的人都認為自己是理性人，因此會導致獨斷。考夫曼的“人格人”既不是純粹理性的，又不是純粹經驗的，但是它又是理性的又是經驗的。我認為這種觀點是十分智慧的。
但是，關于什么是“人格人”，考夫曼沒有進一步論證。在我看來，“人格人”應該具有如下三個特點：第一，他是抽象的。也就是說，“人格人”是沒有任何社會特性的，“人格人”之間是沒有可區分的標志的，大家都是一樣的，他只是一個符號。因為他是從社會中抽象出來的，個體的社會特征已經被抽象凈盡，這就可以避免以特定社會中的部分人的特性為依據，追求部分人的特權。第二，他是獨立自主的。因為法律是外在的、自在的人與他在的人的關系，法律不是自己與自己的關系，自己與自己的關系是一種宗教上的關系，而能夠與他在的主體發生外在關系的人必須是獨立的。第三，不同的“人格人”之間是平等的， 既然他是抽象出來的，都是獨立自主的，所以也必然是平等的。這就是我今天的論證所要尋找的基本的東西。
(三)“主體際關系”是最高價值規范的根基
具有這種特征的“人格人”之間的關系是一種什么關系呢? 只能是“主體際關系”。因為每一個“人格人”都具有主體性，他們之間的關系就只能是一種相互平等的人格人之間的關系，是一種互為主體的關系，而不是主客體的關系。在這一問題上，我們的法學犯了一個根本性的錯誤，我們的法學是一種主客體法學，把法律看作是一種主體(人)與客體(人)之間的關系，是一種作為主體的人統治作為客體的人的關系。這個論證的前提就把人分化為作為主體的人和作為客體的人，這種預設的前提本身就是不平等的，這就是我們現在導致種種不平等的法律的理論上的失誤。
“主體際關系”是建立在人的主體性的基礎上的，人的主體性指：第一，任何人不能把他人當作實現目的的工具，每一個人都是主體，任何人都不能被他人客體化；第二，在人與社會的關系上，人是目的，社會是工具，當然人有義務遵守社會規范，這正是一種主體際關系的要求，遵守規范的最終目的是為了生活在社會中的每一個人。社會建構當以單個的主體的目的為目的。當然這里的人是指所有的人，而不是某一個人或某一類人。所有的人的目的都是社會的目的，而不是任何單一人。如果哪一個單一的人成為目的，其他人就會成為手段。應當注意的是，我這里講的所有的人也不是盧梭的“大我”，盧梭的“大我”是容易形成多數人暴政的東西。而我這里所說的“主體際關系”是將具有主體資格的人與人之間的關系上升為一種規范和法律。這個法律是以所有的人為目的的。
建立主體際關系的前提是任何個體對他者同樣的主體地位的承認，承認他者與自己一樣是具有自主選擇能力的主體，任何家長制的態度都與主體際的關系不相容。這種主體際的關系的建立是以維持哈貝馬斯的交往理性為前提條件的。交往理性不告訴人們在實踐中去作什么，而是告訴人們在人際交往中應該注意什么，交往理性只提供人際交往的向導。這個理論的核心可以歸結為兩點：一個是它對“主體際關系”的承認，另一個是建立在主體際關系基礎上的協商、商談。這個規范本身就包含人與人平等的意蘊在內，每一個人在法律上都是平等的，并不是說建立一種法律，我們在法律的適用上人人平等。法律面前人人平等，就是權利的平等!
五、結論
平等是人類的共同追求，這一追求深藏于人類的基因當中，作為人際關系的法律應當有起碼的平等追求，但是我國法律中不平等的規定隨處可見，而我們的法學卻視而不見，甚至為之作正當性論證，這個問題源自統治我們多年的科學帝國主義思潮，在科學帝國主義思潮的左右下，我們將法學視為科學，法學追求的目標成了真理和規律而不是善、公平和正義等等。在理性的科學觀下，法學知識是規范學而不是科學，它追求的是“善”而不是“真”，不是規律，“真”只是在方法論的層面上與法學的核心知識關聯。如何追求“善”是法學方法的核心問題。法學方法離不開價值評價與實證，價值評價是追求“善”的主導方法，價值評價的方法說到底是演繹的而不是歸納的，如何尋找演繹終極的大前提? 這個大前提只能是兼具人與客觀兩界的事物，這一事物就是人和人之間的“主體際關系”，這一“主體際關系”的預設當然是一個現代的假設，因為所有的人都具有主體資格是現代社會的基礎，是國際人權法的出發點。從這一主體際關系出發，人的平等是不言而喻的。因而，權利平等原則就是現代法律不可違背的基本原則。