法學理論的論文集錦
法學理論的論文集錦
下面是小編為大家準備的關于法學理論的論文，歡迎閱讀借鑒，希望對你有幫助。
分析習慣對法制建設的影響
論文摘要 本文在習慣這一詞語的基礎上，仔細閱讀了英、德、日、傳統中國法制度建設的相關內容，分析習慣在對各國法制建設中的地位和作用，并試提出對當代中國法制建設的啟示。習慣對于中國法制建設是良好的，有傳統基礎的;習慣匯編是實現習慣對中國法制建設影響的重要條件之一。
論文關鍵詞 習慣 法制建設 影響 啟示
造成一國之拙本，形成一國之國風，即習慣也。故此如有無視該民族之習慣，而規定各種法令，則不能期待于行政之完全者明矣。習慣是無論何種法律文化背景下都存在的一種法的淵源，法律中有不少規則就直接來自于習慣。
一、習慣對英國法制建設的影響
(一)習慣對屬人主義產生影響的背景
屬人主義指的是法律適用于一個族群，民族，而這個民族中的每一個人也都擁有了該法律，無論身處何處，均適用這法律。孟德斯鳩在其《論法的精神中》分析了日耳曼法屬人主義產生的原因，他認為環境的因素影響日耳曼人的居住方式，他們喜歡分開居住，分開居住造成了各個群體產生各自的生活習慣和各自處理問題的方法，當日耳曼的各個群體相聚一起時，他們自然的按照各自已有的習慣去處理問題，這就是孟德斯鳩所理解的屬人主義的由來。
(二)屬人主義對英格蘭及其殖民地的影響
日耳曼人的這種屬人主義思想深刻影響著世界法學的發展方向，英格蘭王國威廉一世原來是法國諾曼底公爵，他在征服英格蘭后，并沒有把自己領地原有的一套法律體系灌輸于英格蘭，而是在尊重當地英格蘭民眾原有的習慣習俗來進行斷案，這樣有效地緩和與盎格魯撒克遜人的矛盾，鞏固他在英格蘭的統治。后來的亨利二世繼續在英格蘭的實施屬人主義，進行了一系列司法改革，他定期派巡回審判的專員到各地，這些專員在辦案時，除依據國王詔書敕令外，主要是依據日耳曼人的習慣法和地方習慣。凡是他們認為正確、合理，并與國王的立法不相抵觸的習慣和慣例，便被確認為判決的依據。他們經常聚集在中央所在地威斯敏斯特交換意見，彼此認可各自的判決。這樣，一些被引為依據的習慣便成了以判例法形式出現的普通法。總之，英國的“普通法大部分是以接受和一般化全國的或廣泛流行的習慣為基礎的;英國的普通的，一般的習慣變成了普通法”。通過該措施，中央的司法權力得到統一，地方領主的司法權力得到削弱。
這一習慣很好的貫徹到后來英國的殖民地統治當中，當時英國人統治香港時，也并沒有將英國的法律直接適用于華人群體中去，只是當雙方或者單方是英國人是才適用英國法，由此得出英國人在殖民地中的統治實施屬人主義。當地的華人群體援用的仍然是大清律例，只有當他們的法律嚴重違反人權價值時，港英立法機關才會干預。這樣就出現這這么一種現象，一個政府，兩個司法機構，隨著時間的推移，當地華人接受和認同了英國法的價值時，他們在20世紀70年代，主動放棄大清律例作為法律適用的依據，由原來的屬人主義最終演變為屬地主義。大清律例已經不再適用，但里面的一些規定，以習慣的方式存在于華人群體中去。詹寧斯指出，統治乃是一種合作的功能，而法律規則不能單獨地促成合作的行動。慣例有助于民主制度的運轉，能促使國家機構更加協調，否則，就會產生摩擦。這就是屬人主義所帶來的優點，它是一種緩和方式促進司法統一，它有利于維護統治者的統治，促進社會的穩定，有利于經濟的發展。屬人主義就像用文火熬成的湯，湯的營養價值得到很好的保存。英格蘭和香港都一樣，當地民眾的優秀習慣得到了很好的保留。這些都是有利于本土法學文化的繼續傳承。
二、習慣對德國法制建設的影響
(一)薩維尼思想對德國成文立法的影響
薩維尼在其《論立法與法學的當代使命使命》中闡述了他反對在全德立即制定包括民法典、刑法典、訴訟法在內的成文法典，他的主要觀點為：“法律首先產生于習俗和人民的信仰，其次是假手于法學——職是之故，法律完全是由沉潛于內，默默無言而孜孜～～的偉力，而非法律制定者的專斷意志所孕就的。”進而可以得出這樣結論：本國的法律應該隨著時間自然形成，立法機關的制定過于急進地制定法律必然使得法理的討論不甚充分，從而使得有法律則無實施。民眾不能充分理解其法理，則其實施的效果不大。因此，薩維尼非常重視習慣的作用，在筆者看來這個習慣不止是日耳曼習慣，也包括羅馬法習慣。
(二)薩維尼的研究方法中止所產生的影響
1896年德意志帝國制定了民法典，并規定1900年1月1日施行，當今的聯邦德國還是在適用該民法典。民法典的制定客觀上確實促進了國家的政治統一，社會秩序的穩定，但是民法典的頒布，確實將羅馬法以及日耳曼法送進了歷史里面去了，人們的研究再也不是民族傳統習慣，而是專注于法典理論的研究，怎么樣使得法典的邏輯結構能夠更加完善，這樣做確實能使得法典體系更加的完備。此時的我，不禁想起這么一個問題，薩維尼的研究方法，為什么德國成文法的出現就會嘎然終止呢?我想，應該有以下幾點原因：第一，德國人出現了像康德、黑格爾、馬克思這樣的大家，他們最為有名的是哲學理論，哲學使得人們變得有思辨，變得嚴密，變得具有邏輯性，他們覺得邏輯性的東西能夠自我完善，因此制定一部具有嚴密邏輯體系的民法典是德國人的首要選擇;第二，當時政治、經濟的需要。德國的統一，經歷血與火的考驗。德國人的統一，由于教會的力量阻攔，再加上，英法等國不希望歐洲中部出現一個強大的國家來破壞其原有的政治、經濟秩序。因此，德國人民希望盡快制定成文法典來維護這來之不易的統一，增強國家統一意識，實現民族復興。第三，法國大革命不止沖垮了歐洲大陸的封建勢力，不止為歐洲其他國家帶來了自由、平等、博愛的思想，而且也為其他國家帶來了法典化的思想。因此，德國人自然受到法國法典化的思潮。但是過于注重法典本身難以有效解決實際問題，法典是具有滯后性的，社會生活中的問題，法典是不可能完全解決，因此，傳統民族所遺留下來的習慣和民族精神此時將能發揮一定的作用。
三、習慣對日本法制建設的影響
(一)從日本文化中的啟發
有一位學者說日本的文化是一種“洋蔥”文化，把他一片一片地洋蔥撥開之后，我們發現其是沒有核心。日本文化的包容性實在領人值得深思。當深入了解日本，你會發現相撲運動，人們還是十分的喜愛，你會發現日本人民喜愛橄欖球。你會發現日本的時裝還是讓人著迷，你會發現和服是那樣的端莊。所有這一切，引起我們對日本的法制現代化產生更加深入的思考。
(二)習慣在日本法制近代化中的體現
日本的法制現代化自倒幕運動開始，倒幕運動的成功，使得天皇的統治的模式得以重新確立。為下一步中央集權奠定十分深刻的基礎。以大久保利通為首的內閣實行一系列集權政策：(1)廢藩置縣，版籍奉還;(2)廢除士、農、工、商身份，實行新的身份，建立嶄新的戶籍制度;(3)文化教育上，實行全面的義務的國民教育(4)實行殖產興業政策，集中以國家的力量進行經濟建設(5)法制建設上，翻譯照搬法國的法典。通過一系列這些政策，日本的近代化速度加快，大久保等人想進一步地脫亞入歐，對日本進行更深層次的改革，結果是因改革過于激烈，改革過于去習慣化，大久保被暗殺。新上任的伊藤博文對此進一步的思考，改革的力度不僅要強，而且改革應該要更加注重習慣。為此，伊藤博文為此到了與日本國情更加相似的德國進行考察，以德國《普魯士普通法》為藍本對日本的憲法的藍圖進行勾畫，天皇就像是人的腦袋，政府就像是人的心臟，上下兩院如同人的左右兩臂，海陸軍就像人的拳頭，政府各部門、司法部門組成人的軀體，民眾是人的兩條腿腳。基于此，伊藤博文基于日本國民所習慣的自然理念設置日本的憲政，天皇于1889年基于上述的構想頒布了《大日本帝國憲法》;此后日本對六法在仿照德國法的基礎上結合本國制定了適合日本國情的六法體系，日本的法制近代化基本完成。比如日本民法中有這么一條規定：“因特定行為選定假住址，關于其行為視為住址。”假住址制，是日本結合本國習慣所采用的制度。德國民法中不采用此原則，因為德國用數個住址主義，故不必有假住址。
四、習慣對傳統中國法建設的影響
在傳統中國，基層存在著許多婚姻的締結、解除，家庭財產繼承等各種各樣的民事糾紛。在當時，統治者重刑輕民，民事方面的法制不發達。民眾在解決民事糾紛中往往是依據當地的習慣，并且在當地的社會中，這種解決方式得到大家的遵循。這些習慣被當時的基層長官以及他的法律助手們所認真的關注。實際上，基層的長官們并不一定要按照習慣對案件進行判決，他們可以依照當時律令等進行判決。但是，這些當地習慣之所以被他們嫻熟地運用，最為主要的原因在于這些判決應該要得到當地民眾的接受以及使得這些判決符合禮的規定，從而起到教化的目的。
上級政府在收集習慣上的不遺余力有助于規范其行政。以清朝為例，地方的習慣經過按察使以及布政使的整理被編入省級資料庫中，他們在法律布告中引用這些習慣用以糾正基層不良的民風民俗。除此之外，各地的有代表性的慣例，經過篩選被納入到國家正式法典當中。最為有名的例子：“承繼兩房宗祧”的做法于1775年被編入到大清律例第78條第5條例中。其中規定了：“如可繼之人，亦系獨子，而情屬同父母親，兩相情愿者，取其闔族甘結，亦準其承繼兩房宗祧”。“承繼兩房宗祧”這樣一個民間習慣關系到當時整個清帝國的利益，民間的繼承秩序得到明確修正，有利于當時的社會穩定以及財產安全。如今，“承繼兩房宗祧”這種制度雖然已經沒有在成文法中規定，但是這樣一種習慣仍然在農村社會普遍存在，正如劉作翔所說，習慣仍以其頑強的生命力遺存下來，成為人們的心理積淀或意識表現，在社會生活中以隱文化形態發揮功用。
五、啟示
通過上面的分析，筆者以為有兩點啟示應引起我們的關注。
一是重視習慣在法制建設中的良好作用。從英、德、日法制建設中可以看出尊重習慣并不是保守的表現，相反，在各國法制的改革中尊重習慣可以使得法制改革變得更加平穩。對于一個成文法的國家來說，尊重習慣也是有利于克服成文法典的僵化性以及滯后性。蘇力指出，國內民商法極少強調尊從民商事習慣和慣例。2500件法律文件中。沒有任何法律明確提出“依習慣”，只有一件強調了依據商事習慣。而另一方面，《民法通則》明確規定，“法律沒有規定，應當遵守國家政策。”而在同樣的2500件制定法中，竟然有1015件(2412條)以不同方式提及了各種類型的“政策”。政策能否解決一切問題呢?答案是否定的。傳統中國法有著深厚地尊重習慣和慣例的傳統，中國的法制建設應該繼承這些有益習慣，在這種基礎上建立符合本國國情的新法律制度。只有這樣，民眾對法才能比較容易接受，法律的執行效果才能更好，更充分。
二是重視習慣的整理匯編。或許有人認為這項工作意義不大，因為現在人口流動頻繁或者習慣的適用很不方便等各種原因。但筆者認為建立完整的習慣匯編應該說還是必要。首先，我們要清楚中國人有“同鄉”以及“安土重遷”的傳統觀念。我們很容易地發現，同鄉借錢的現象屢見不鮮;在外打工的人們工作多年還是會回老家定居的情況也不少。建立習慣匯編有利于同籍同地的人們解決各種各樣的糾紛。其次，習慣匯編也是中國法文化的寶貴資產。習慣的整理匯編促進法理、法史的理論發展，尤其是民商法的理論發展，進而得出這樣一個觀點中國民商法典的制定應該更加注重本民族的習慣。最后，各省在收集習慣時，應該歸納總結一些相同的習慣和慣例以方便人們使用，進而總結各省通用習慣來充實我國的成文法典。
論張居正的法律思想
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論文摘要 本文對明朝中后期的社會矛盾的復雜性作了簡要介紹，并對這一時期著名的政治家張居正的反道家無為而治，倡改革有為，反對陽明心學，主張敦本務實，以民為本，民貴君輕等法律思想進行了探討。本文認為張居正的法律思想和改革措施對中國的封建專制主義體制在這一歷史時期產生重要作用和積極意義，對我國現代法律制度的改革和完善有著重要意義。
論文關鍵詞 考成法 一條鞭法 敦本務實 以民為本
中國的封建專制主義體制從秦漢以來到明末，已經延續了一千六百多年。它本身不僅有創立和完善的過程，而且在不斷地加強和削弱的反復震蕩中發展。發展到明朝，政治上的集權達到前所未有的強度，廢除宰相，設內閣，重用宦官，把封建專制主義發展到了極至。明朝后期嘉靖到萬歷年間，這是國家多事之秋，也是整個封建制度走向沒落的時代，社會矛盾突出，草譯禍起，民不聊生，國家統治岌岌可危。
然而，這一時期著名的政治家張居正的法律思想和改革對這一歷史時段產生特殊的作用和意義。在思想上，張居正反對王守仁的“心外無物”、“心外無理”論，反道家無為而治，倡改革有為。在經濟上，張居正實行清丈土地，增加了政府的收入，推行“一條鞭法”，改革賦役制度，重視農業、水利事業，重視發展商業，要求“厚農以資商”，“厚商以資農”，大力推動經濟發展;在軍事上，張居正提出“飭武備”、“御夷狄”的方針，重用人才，抗擊侵擾，主張大練“鄉兵”，提倡“家自為戰，人自為守”。張居正自明穆宗隆慶元年(1567年)入內閣，明神宗萬歷元年(1573年)任首輔，掌權十年期間，明政權又逐漸變得強盛起來，中央集權得到進一步加強，社會經濟的發展取得了巨大的改變，整個社會呈現政通人和、安定繁榮的景象。本文主要從以下幾個方面探討張居正的法律思想：
一、反道家無為而治，提倡改革有為
嘉靖年間，嘉靖帝自諭與漢是文帝相媲美，崇善黃老，提倡無為而治。長達二十年不上朝理政。以致朝廷大權旁落，“綱紀墜落，法度陵夷”，邊防松馳，宦官專權，官吏腐敗，國庫空虛，土地兼并，流民四散，草譯禍起，韃靼進犯，土司叛亂，倭寇騷擾，民不聊生。
張居正以其非凡的洞察力和智慧，認識到朝廷危機。張居正主張朝廷必須把權力高度集中起來，由君主“總攬乾綱，獨運威福”，用法律、法令來規范天下，果斷地推行各項政策法令，使之即使遠在萬里以外，也能做到早晨下達而晚上實行，從而達到加強君主專制的權威和國家統一管理的目的。加強內閣對六部的控制，解決六部之間彼此爭權、互相推諉、經常發生掣肘或沖突的問題，采取從六部到州、縣長官，實行一層一層控制的辦法：大權集中于內閣，使之成為名副其實的政治中樞。通過嚴格實行“考成法”，對六部、都察院以至按、撫的違制行為，加強考核和糾察，特別是大力糾正宦官專擅的積弊，禁止宦官參與國家的軍、政事務。罷斥和汰黜一批為非作歹的宦官。鞏固國防，整飭邊防，加緊練兵，使用戰車，并以步、騎配合作戰。開屯田，修補長城，建筑敵臺，加強防御力量。在邊防鞏固的基礎上，通過和談來改善明朝和蒙古族之間的關系。節流開源，懲辦貪污，清理欠賦和清丈田畝，改革賦役，推行一條鞭法。通過一系列的改革使奄奄一息的明王朝重新獲得勃勃生機。
二、反對陽明心學，主張敦本務實
陽明心學強調道德實踐，甚至進而把認識上的是非也納入道德實踐范圍，與主觀上的好惡相等同。陽明心學提倡人們用內心的“良知”來約束自己的行為，只要將封建綱常倫理置于心中，使每個人都無絲毫私欲牽掛，真正依照“良知”生活，就能在思想上、行為上與封建統治者的要求保持高度統一，就能夠化解現實社會的危機，使封建統治就可以長治久安了。
張居正深刻認識到社會危機的復雜性和危害性，他認為光靠陽明心學所謂的“良知”是無法掃除時弊、拯救現實危機的，只有敦本務實、改革創新，才能使國家真正走出困境，擺脫危機。他提出“省議論、振紀綱、重沼令、核名實、固邦本、飭武備”的改革方案，自上而下地推動政治、經濟、軍事改革，統一政權、嚴肅法紀、發展經濟、關注百姓疾苦、以民為本，通過實實在在的改革和努力，化解社會矛盾和危機，進而達到富國強兵的目標。張居正的思想符合了當時的社會發展規律，具有較強的實踐性和科學性。
三、提倡以法理政，強調嚴明法制
張居正提出君主要親自總攬法紀刑賞之權，強化君主詔令的絕對權威，還要嚴明法制，并強調嚴明法制是強化君威的制度保障，而嚴明法制的關鍵是執法公平無私，不偏不倚，要做到“法所當加，雖貴近不宥;事有所枉，雖疏賤心申”。張居正主張用法律、法令來規范天下，果斷地推行各項政策法令。如嚴格實行“考成法”，加強內閣對六部的控制，實行一層一層控制的辦法。對六部、都察院以至按、撫的違制行為，加強考核和糾察，特別是大力糾正宦官專擅的積弊，禁止宦官參與國家的軍、政事務，罷斥和汰黜了一批為非作歹的宦官。嚴格的考察，論定功過，給予恰當的賞罰和黜陟，觸犯刑律，必須明正其罪，執法不貸。張居正提倡的法治，主要是用來約束和規范統治階級內部組織行為，打擊其不法現象，觸動了最腐朽、最黑暗的社會勢力，并一定程度上的同情和保護了廣大勞動人民，比一般把鎮壓百姓視作首務的地主官僚，更具先進性和進步意義。
張居正還主張尊重朝廷和執法聯為一體，以伸張法紀為重點，重點整頓政府機構和統治秩序。將抨擊不法權貴與革除弊政連在一起，從規章制度上堵塞漏洞，如在明代，驛遞是官方辦理公務的主要交通工具，從北京到各省的交通要道都設有驛站，負責供應來往官員的吃、住、差役和車馬等交通工具。這些負擔都分攤給就近的民眾。明初使用驛站有嚴格的規定，非有軍國要務，不得發給印信乘驛。這些規章到明后期已經名存實亡，兵部和各省撫按，隨意填發印信送人情，一張印信使用終身，或是輾轉贈送。官員在驛站百般勒索，捕人掠盜，成為酷虐的暴政。張居正予以了大力裁革，掃除多年積弊，使人民得到實惠，這項改革贏得了百姓信任和高度稱贊。
四、堅持以民為本，提倡民貴君輕
張居正強調：“法制無常，近民為要，古今異勢。便俗為宜。”從近民便俗出發考察先朝的法規，凡是不能順應時勢，違背民眾要求的，可不用遵守;只要順時安民的，即便是凡夫俗子的見議，也不該不聽從。要使各級官員摒棄舊規，面向實際，以富國強兵為首要任務，大力提倡掃無用之虛詞，求躬行之實效。他還強調：“人情物理不悉，便是學問不透”，要求面向實際，把治學理政與解決國計民生結合起來，以民為本，以是否有利于社會的發展和切合人民的需要為根本原則，不論是舊有的或現行的法律制度，都應當以此作為衡量的標準。他還提出“時宜之，民安之，雖庸眾之所建立，不可廢也;戾于時，拂于民，雖圣哲之所創造，可無從也”。如果一項法律制度合乎時宜，人民滿意，即使是平凡的人所建立，也不應當廢棄;否則即使是往古圣哲所建立，也不應當遵循。他還尖銳地指出，“以天下之大，奉一人之身”，將造成天下深重的苦難，危害至大，所以他要求君王“不以天下奉其身，而以其身為天下使”，他大膽提出了“極則必變，變則反始”的社會進化理論和“天之立君以為民”的“民貴君輕”觀點。他在法制方面雖然力主改革，卻并不認為必須作“戾于時，拂于民”的、即不合時宜和違背民意的改弦更張，更不是企圖用嚴刑峻法來虐使百姓，而只是要求“整齊嚴肅，懸法以示民而使之不敢犯”。
此外，張居正還關心百姓疾苦，為百姓興修水利、治理水患，清丈田畝，推行一條鞭法，減輕百姓賦役負擔，注重發展商業，活躍經濟，與鄰互市，和睦相處。與此同時，他還要求統治階級自上而下勤儉節約、減少開支，懲治鋪張浪費、奢侈腐敗。張居正這一法律思想在一定程度上減輕了百姓的負擔，推動了社會經濟的發展，緩和了當時的階級矛盾，順應了歷史的發展潮流，對這一時期的歷史發展起了積極推動作用。
張居正的思想理論是在深刻了解社會現實危機的基礎上通過敦本務實，儒法結合并大量運用于實踐的產物。他通過一系列的改革措施，使國家機構的運轉，國計民生政策制定實施，社會經濟的發展都取得了巨大的改變。張居正在其完整的思想體系的基礎上，運用自己的權能使當時法治與人治，法制與社會經濟基礎得到了很好的結合，發揮了重要作用并取得了輝煌成效。張居正的法律思想有功于社稷，有利于人民，對歷史的發展起了積極的推動作用。正因其巨大的歷史功績而被后世譽為“宰相之杰”。張居正的法律思想和改革，對我國當代法制建設的發展有著重要的作用和意義。
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