銀行類的論文參考樣本

銀行類的論文參考樣本

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　　銀行類的論文參考樣本篇1

　　試論銀行資金監管業務法律風險及其應對

　　資金監管業務，是指在商品或服務交易中，銀行受交易雙方的委托，對資金進行托管、對支付進行監管的業務。該產品的設計初衷，主要是為了給優質客戶提供配套服務，提升銀行的產品競爭力，滿足客戶的業務需求。

　　目前，資金監管項目覆蓋范圍大到政府重點項目的資金流向，小到個人間的股權轉讓，在房地產買賣、商品貿易、股權轉讓、兼并收購、債務重組、留學和移民中介等領域都有著廣泛應用。在金融產品不斷創新的當下，金融機構甚至銀行自身對資金的監管需求也不斷加大，信托貸款、按揭、對公信貸、開發商銷售回籠資金都有監管需求，資金監管服務已經滲透到銀行的各項業務當中。

　　拋去客戶及產品創新需求外，監管賬戶往往具有較大資金沉淀的特點，除了帶來穩定的存款外，還有可能帶來一定的中間業務收入，天然受到銀行青睞。但是，資金監管制度的建設與執行仍有待完善，監管業務內控及合規性問題不容忽視。個別基層機構在辦理資金監管時，有可能忽略法律風險，對于監管業務的管理過于粗放甚至有章不循，審查和管理手續并不嚴謹，給銀行增加了過重的義務，加劇了潛在風險，最終將影響客戶需求。本文從該項業務的法律理論、實踐中常見的問題入手，分析資金監管中的法律風險及其應對。

　　一、資金監管業務的法律性質

　　關于資金監管業務是否具有擔保意義，有以下兩種觀點。

　　1.資金監管業務是一種擔保行為。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第二十六條規定：“第三人向債權人保證監督支付專款專用的，在履行了監督支付專款專用的義務后，不再承擔責任。未盡監督義務造成資金流失的，應當對流失的資金承擔補充賠償責任。”對于該司法解釋如何理解?有學者及司法判例認為，資金監管人對資金的使用甚至歸集情況負有監督義務，并且約定了未盡監督義務將向債權人承擔賠償責任，雖不具有典型意義上的保證形式，實際上產生了類似于保證的法律效果，此種觀點認為，擔保法的上述司法解釋將資金監管作為一種特殊的保證形式予以明確，因此，資金監管業務實際上是一種擔保行為。

　　2.資金監管業務獨立于基礎交易合同，是基于當事人約定的委托行為，非擔保行為。監管協議并非基礎交易合同的從合同，兩者相互獨立，銀行作為監管人的委托代理人，依據監管人的書面授權委托或者監管協議的約定，代為行使代理監管職責，是基于監管合同約定的委托代理關系，上述觀點認為，違反監管協議造成的委托人損失，應當按照合同法追究違約賠償，而非按照擔保法追究擔保責任。

　　在2014年11月最高院的司法判例中，傾向于認可第二種觀點：“保證監督支付專款專用”并非擔保法所規定的擔保形式，而是基于當事人之間的合同約定而形成的一種合同義務;《中華人民共和國擔保法》規定的擔保方式只有保證、抵押、質押、留置和定金五種，《擔保法解釋》也沒有擴張解釋擔保方式的范圍。

　　然而，無論何種觀點，違反監管協議的約定，依然將被追究相應的法律責任。因此，資金監管業務本身即具有一定的法律風險，需要合規操作。

　　二、資金監管業務存在的法律風險

　　實踐中，資金監管業務的風險可能體現在簽約、賬戶設置、監管執行等操作環節。

　　1.在合同中作出不合理約定的法律風險。日常操作中，由客戶提供的資金監管協議，往往會約定，“如監管銀行無法按協議約定完成監管，應當對違約導致的資金損失進行賠償”。這種表述，對銀行來說一般應建議刪除或作修改。主要原因有：一是銀行目前相當一部分資金監管協議并未收取監管費用，沒有收取監管報酬，卻要對監管不到位承擔賠償責任，條款設計對銀行明顯不利。二是擔保法司法解釋中對監管失職的賠償責任約定的是補充責任，如果直接約定為對資金損失進行賠償，將可能被客戶主張承擔連帶賠償責任。

　　2.對資金支出時銀行義務約定過于嚴格的法律風險。目前，法律對銀行在資金監管中的法定義務及監管標準均沒有具體規定，司法實踐中，往往以合同約定為準。需要注意的是，監管資金一旦支出，監管銀行就無法控制或預計其資金走向，資金使用方會想方設法主張甚至偽造證據證明資金的支出符合監管用途。銀行的審查更多的是形式上的，或者是按照監管方的要求審查附加預留印鑒，如果在合同中約定為銀行要對資金流向是否符合約定用途進行實質性審查，就極易導致銀行違約，或者對資金使用方的違約承擔連帶責任。

　　例如有的監管協議約定銀行要按照某基礎合同的約定流向監控資金走向;或者要求銀行對于債務重組協議項下的資金使用，要按照債務重組的約定流向進行監管(由于目前房開貸政策收緊，房地產企業更多的向影子銀行尋求資金支持，資產管理公司可能采用債務重組的形式向房地產企業提供資金支持，但是由于資金提供方無法做到對資金流向的第一手監管，因此較多的尋求銀行對賬戶進行監管)。此類監管賬戶，一般的資金沉淀都在億元以上，對銀行基層機構具有很強的吸引力，但是，值得警惕的是，資金提供方出具的格式文本中，除了約定固定金額以上的支出需要資金提供方進行審查以外，還可能有以下額外要求：一是銀行無法對資金流向是否符合基礎合同約定的用途進行實質性審查，銀行對自營貸款的流向尚無法做出完全準確的判斷，如何能夠對非信貸客戶的資金流向做出實質性審查?二是銀行不具備監管項目進度或按揭情況的能力，商業銀行既沒有監督樓盤項目的資質和能力，也不太可能實際受理某樓盤的所有按揭貸款，從源頭上就無法實現類似監管協議的約定。綜上所述，在資金監管協議中，銀行對資金監管賬戶的監管僅能形式性審查，切忌超出能力的做出額外承諾。

　　3. 監管協議關鍵要素缺失引發的法律風險。銀行的賬戶監管渠道及手段無非兩種，一是機控，二是人控。人控方式下，銀行的監控方式局限于柜面結算，一般情況下，下列方式中監管很難實現：(1)通過網上銀行、電話銀行、手機銀行、電子自助設備等非柜面渠道用款;(2)被監管人向第三人簽發匯票、支票，第三人持票要求監管銀行付款，但票據結算對應的基礎合同不符合監管用途的;(3)司法機關強制性查詢、凍結、扣劃的。實踐中，銀行基層機構對上述情況的關注不足，客戶提供的監管協議中也不會主動將其作為銀行的免責條款，如果不進行相應修改，極易被監管人主張監管不力。此外，有的監管協議未對銀行的監管期限做出明確限定，或者將監管期限約定為某種事項完成，但銀行對約定事項是否完成無法確認，從而實際上導致銀行對賬戶的監管義務長期處于不確定狀態。

　　4.合同簽訂與執行環節脫鉤導致的法律風險。由于銀行流程管理及條線分工的不同，監管合同涉及多個部門和環節，一般情況下，客戶經理負責合同的簽訂和客戶的營銷，而資金監管主要由前臺會計人員操作。實踐中，如果采用人控方式，銀行有可能會忽視監管協議的執行，認為合同簽訂、存款到位就萬事大吉，甚至出現合同的簽訂與履約執行完全脫節，即前臺會計人員未被告知賬戶存在監管事項，或不知曉監管合同的具體內容。表現為會計人員不知道對該賬戶資金流向、支付方式的具體監管要求，甚至不知道某個賬戶已經被設置成了監管賬戶，直至要按客戶要求出具監管報告時，才發現執行脫節。資金監管業務往往是一個長期過程，涉及的資金數額和筆數較多，任何一個執行環節的疏漏，都可能被監管人主張為監管資金被挪用。

　　5.未按資金用途監管資金支取引發的法律風險。在資金監管業務中，一般涉及三方主體：債權人或監管人(監管資金的利益方)、債務人或被監管人(監管賬戶的持有方或是資金支出方)、監管銀行。一般情況下，監管業務要求監管銀行按合同約定，在特定用途下支付資金，實現監管人的監管需求。然而，由于債務人往往是監管賬戶的持有人，銀行一方面可能希望實現產品全覆蓋，給持有人開立網上銀行等電子轉賬渠道且未設置落地審查，另一方面，也非常可能為了迎合直接客戶即債務人要求，默許客戶不按監管合同約定的用途支付資金，從而導致監管資金挪作他用，一旦債務人無法按時清償債務，無論違約理由是否系監管資金挪用，債權人都會主張銀行監管失職，并要求銀行進行賠付，導致監管銀行的法律風險。

　　6. 要警惕異地監管業務。要關注那種自己找上門來，要求向外地監管人提供監管服務的客戶，這種監管需求，一般都由影子銀行或民間借貸客戶提出，在經濟下行環境中，債務人違約風險增大，一旦第一還款來源得不得保障，監管人極易以銀行未能履行監管職責，將債務人償債不能的風險轉嫁給銀行身上。由于外地監管客戶簽發支付指令不便捷，支付指令可能存在被賬戶持有人(債務人)掉包或提供不及時的風險，甚至有監管人提出使用傳真或電郵方式發出支付指令，此種指令的真實性審查較為困難，發生違約支出時，不便于銀行保障自身利益。即使是最便于銀行操作的形式性審查，由于監管賬戶支出資金時較普通賬戶至少也增加了監管人印鑒的審核義務，而外地監管人通常無法親自來柜臺提供支付指令，將會給銀行的審查增加更多的不確定因素。

　　三、完善資金監管業務流程的幾點建議

　　1.加強業務準入審查，盡量使用成熟產品。其實，資金監管業務，在各家銀行是有固定產品的，某些銀行已經可以對資金監管或托管實行機控，有著完善的內控制度。但是，就現有業務操作來看，使用固定的銀行格式版本作為資金監管版本的份額較少，即使使用了固定版本，用系統控制的更少，直接導致了合同簽訂及執行環節的法律風險。

　　2.加強業務檢查，提升業務合規性。要全流程管控風險，銀行的業務部門要以平等協商、風險可控為原則，適當拒絕客戶提出的不合理要求，不能以損害自身利益為代價，或僅著眼于短期的存款或產品覆蓋度，忽略潛在風險，一味委曲求全，在合同設計時就讓監管無法實現。對客戶提出的超出自身服務范圍或明顯轉嫁風險的事項，要杜絕“先答應下來再找解決思路”的想法。監管過程中，要嚴格執行銀行的相關規章制度和監管合同的約定，避免合同執行出現脫節問題。即使沒有采用銀行固有產品或銀行合同文本，也應當在具體操作時，參考銀行內部聯系單或機控要求，完善不同部門之間的配合，實現監管需求。此外，銀行應當建立對資金監管業務的專項檢查，檢查范圍應當包括合同簽訂、賬戶開立、支用憑證保管及審核、資金支用、部門間協同監管執行各個環節。

　　3.嚴格審查合同文本的使用。在對外簽訂資金監管合同時，建議統一使用各行標準文本，監管人對監管支付憑證有特殊要求的，盡量在標準文本基礎上進行修改，因客觀原因確實需要使用客戶提供的資金監管合同文本的，業務部門首先要進行業務審查，加強談判協商，對無法滿足的客戶要求予以婉拒，正式簽訂之前，還應當完成法律性審查確認。

　　4.加強業務創新。對于監管需求高的客戶，可以通過利用現有或開發新系統，通過機控，提供更嚴格規范的監管服務，利用銀行在金融、抵押物管理等方面的優勢，提供咨詢及相關管理服務，并合理收取中間業務費用，實現業務轉型。

　　總之，銀行在辦理資金監管業務時，要高度關注資金監管業務的法律風險，資金監管業務中，關于監管義務的約定要從實際出發，不得做出超過自身監管能力的承諾，同時，規范執行，避免因未能依約監管而引發法律風險。

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