私募投資基金募集行為管理辦法全文解讀(4)

　　【解讀】禁止的推介行為：辦法保留了征求意見稿中比較嚴格的要求，主要是對相關宣傳上作了一些禁止，典型如使用安全、高收益、無風險等字樣，使用欲購從速、申購良機等措施，使用業績最佳、規模最大等詞語，片面推介以往短于6個月的基金業績等，在這里重要要說的是第(三)項，即以任何方式承諾保本保收益，包括“預期收益、預計收益、預測投資業績”等。

　　應當說，我國私募基金市場包括私募證券基金，長期以來一直奉行的“預期收益”這一宣傳策略，在于規避“保本保收益”觸碰非法集資的法律紅線。征求意見稿此條一出，業內爭議紛紛。一是強調銀行理財產品、信托計劃產品，提供預期收益率是監管明確允許的做法，而私募基金何以不能通過預測收益率進行宣傳?二是比較分析國外各大私募基金，都是以預期收益率作為宣傳，保本的也是經常有，為何到了國內就不行了。盡管如此，中基協還是力排眾議，堅持了征求意見稿中的這一規定。

　　那么問題來了，現在中基協禁止私募基金“預期收益”、“預測投資業績”宣傳，那么募集機構靠什么來吸引合格投資者?當然具有一定品牌效應、過往業績良好的基金管理人在募集資金方面不會有太大的問題，相比之下中小私募基金管理人就很煎熬，如此一來勢必會產生大量的“抽屜協議”。筆者認為這條在實際執行中會非常的困難。

　　第二十五條 募集機構不得通過下列媒介渠道推介私募基金：

　　(一)公開出版資料;

　　(二)面向社會公眾的宣傳單、布告、手冊、信函、傳真;

　　(三)海報、戶外廣告;

　　(四)電視、電影、電臺及其他音像等公共傳播媒體;

　　(五)公共、門戶網站鏈接廣告、博客等;

　　(六)未設置特定對象確定程序的募集機構官方網站、微信朋友圈等互聯網媒介;

　　(七)未設置特定對象確定程序的講座、報告會、分析會;

　　(八)未設置特定對象確定程序的電話、短信和電子郵件等通訊媒介;

　　(九)法律、行政法規、中國證監會規定和中國基金業協會自律規則禁止的其他行為。

　　【解讀】禁止的推介載體：本條是對證監會105號文第十四條的細化(第十四條私募基金管理人、私募基金銷售機構不得向合格投資者之外的單位和個人募集資金，不得通過報刊、電臺、電視、互聯網等公眾傳播媒體或者講座、報告會、分析會和布告、傳單、手機短信、微信、博客和電子郵件等方式，向不特定對象宣傳推介。)需要特別注意的是，未設置特定對象的微信朋友圈、未經特定對象確定程序的電話、短信、郵件，這都是現實中推介工作人員常常會觸碰之紅線。未設置特定對象確定的講座、報告會、分析會在實踐中也經常用到，但同微信朋友圈一樣，實踐中相對比較難把握，監管起來也很有難度。

　　第五章 合格投資者確認及基金合同簽署

　　第二十六條 在投資者簽署基金合同之前，募集機構應當向投資者說明有關法律法規，說明投資冷靜期、回訪確認等程序性安排以及投資者的相關權利，重點揭示私募基金風險，并與投資者簽署風險揭示書。

　　風險揭示書的內容包括但不限于：

　　(一)私募基金的特殊風險，包括基金合同與中國基金業協會合同指引不一致所涉風險、基金未托管所涉風險、基金委托募集所涉風險、外包事項所涉風險、聘請投資顧問所涉風險、未在中國基金業協會登記備案的風險等;

　　(二)私募基金的一般風險，包括資金損失風險、基金運營風險、流動性風險、募集失敗風險、投資標的的風險、稅收風險等;

　　(三)投資者對基金合同中投資者權益相關重要條款的逐項確認，包括當事人權利義務、費用及稅收、糾紛解決方式等。

　　《私募投資基金風險揭示書內容與格式指引》詳見附件二。

　　【解讀】風險揭示書內容：本條是對證監會105號文第十六條的細化，中基協并給出了詳細的《風險揭示書內容與格式指引》，實踐中私募募集機構只需參照該指引執行即可。然而筆者疑惑的是，該《風險揭示書內容與格式指引》同樣也適用于機構或企業投資者么?從該指引的具體內容看，顯然是適用于機構和企業投資者的。前面的調查問卷風險能力評估既然不適用于法人投資者，為何到了風險揭示這一塊又適用于法人投資者呢?

　　第二十七條 在完成私募基金風險揭示后，募集機構應當要求投資者提供必要的資產證明文件或收入證明。

　　募集機構應當合理審慎地審查投資者是否符合私募基金合格投資者標準，依法履行反洗錢義務，并確保單只私募基金的投資者人數累計不得超過《證券投資基金法》、《公司法》、《合伙企業法》等法律規定的特定數量。

　　【解讀】合格投資者確認確認程序：本條強調募集機構應當要求投資者提供資產證明文件或收入證明，以此達到確認其是否合格投資者的目的，然而這種證明文件的真實性由誰來擔責?或者只要形式上有就行?

　　本條第二款是辦法新增條款，強調募集機構的反洗錢義務，并確保投資者人數累計不超過特定數量(有限公司50人、有限公司50人、股份公司50人、企業型基金200人)。

　　第二十八條 根據《私募辦法》，私募基金的合格投資者是指具備相應風險識別能力和風險承擔能力，投資于單只私募基金的金額不低于100萬元且符合下列相關標準的機構和個人：

　　(一)凈資產不低于1000萬元的機構;

　　(二)金融資產不低于300萬元或者最近三年個人年均收入不低于50萬元的個人。

　　前款所稱金融資產包括銀行存款、股票、債券、基金份額、資產管理計劃、銀行理財產品、信托計劃、保險產品、期貨權益等。

　　【解讀】合格投資者標準：本條所確定的合格投資者標準，與證監會105號文第十二條的規定一致，并無變化。

　　第二十九條 各方應當在完成合格投資者確認程序后簽署私募基金合同。

　　基金合同應當約定給投資者設置不少于二十四小時的投資冷靜期，募集機構在投資冷靜期內不得主動聯系投資者。

　　(一)私募證券投資基金合同應當約定，投資冷靜期自基金合同簽署完畢且投資者交納認購基金的款項后起算;

　　(二)私募股權投資基金、創業投資基金等其他私募基金合同關于投資冷靜期的約定可以參照前款對私募證券投資基金的相關要求，也可以自行約定。

　　【解讀】投資冷靜期：本條確定的投資者冷靜期制度，是私募基金首次提及，證監會105號文并無類似規定。合格投資者確認——簽署基金合同——冷靜期，從私募證券投資基金合同約定看，冷靜期自基金合同前述完畢且投資者繳納認購機構的款項后起算，基本上是賦予了投資者24小時內可以返回的一種權利，這種權利可以行使，也可以放棄。這樣就需要募集機構及時確認投資者繳納認購基金款項的具體時點，最好能在基金合同中寫明。

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