用人單位用工的常見十大誤區(2)

用人單位用工的常見十大誤區

　　誤區七、為了減少加班費用支出，與員工協商確定加班費的金額

　　1、根據法律規定：對于加班費用人單位與員工是不能協商確定的。勞動法第四十四條、北京市工資支付規定第十四條均有規定：　用人單位依法安排勞動者在標準工作時間以外工作的，應當按照下列標準支付勞動者加班工資：

　　(一)在日標準工作時間以外延長工作時間的，按照不低于小時工資基數的150%支付加班工資;

　　(二)在休息日工作的，應當安排其同等時間的補休，不能安排補休的，按照不低于日或者小時工資基數的200%支付加班工資;

　　(三)在法定休假日工作的，應當按照不低于日或者小時工資基數的300%支付加班工資。

　　北京市工資支付規定第十五條：“　實行計件工資制的，勞動者在完成計件定額任務后，用人單位安排其在標準工作時間以外工作的，應當根據本規定第十四條的原則，分別按照不低于計件單價的150%、200%、300%支付加班工資。”第十六條：“　用人單位經批準實行綜合計算工時工作制的，在綜合計算工時周期內，用人單位應當按照勞動者實際工作時間計算其工資;勞動者總實際工作時間超過總標準工作時間的部分，視為延長工作時間，應當按照本規定第十四條第(一)項的規定支付加班工資;安排勞動者在法定休假日工作的，應當按照本規定第十四條第(三)項的規定支付加班工資。”

　　2、對于計算加班費的工資基數雙方在簽訂勞動合同時可以約定。《北京市工資支付規定》第四十四條：“　根據本規定第十四條計算加班工資的日或者小時工資基數、根據第十九條支付勞動者休假期間工資，以及根據第二十三條第一款支付勞動者產假、計劃生育手術假期間工資，應當按照下列原則確定：(一)按照勞動合同約定的勞動者本人工資標準確定; (二)勞動合同沒有約定的，按照集體合同約定的加班工資基數以及休假期間工資標準確定;(三)勞動合同、集體合同均未約定的，按照勞動者本人正常勞動應得的工資確定。依照前款確定的加班工資基數以及各種假期工資不得低于本市規定的最低工資標準。”按照該規定，職工加班費的基數必須由企業和職工協商來確定，否則應按照勞動者本人正常勞動應得的工資確定。

　　3、關于加班加點的工資的計算問題。　在確定職工日平均工資和小時平均工資時，應當按勞社部發[2008]3號 《關于職工全年月平均工作時間和工資折算問題的通知》規定計算：“一、年工作日：365天-104天(休息日)-11天(法定節假日)=250天，季工作日：250天÷4季=62.5天/季，月工作日：250天÷12月=20.83天/月，工作小時數的計算：以月、季、年的工作日乘以每日的8小時。二、日工資、小時工資的折算按照《勞動法》第五十一條的規定，法定節假日用人單位應當依法支付工資，即折算日工資、小時工資時不剔除國家規定的11天法定節假日。據此，日工資、小時工資的折算為：日工資：月工資收入÷月計薪天數小時工資：月工資收入÷(月計薪天數×8小時)。月計薪天數=(365天-104天)÷12月=21.75天。實行計件工資的，應當以法定時間內的計件單價為加班費的計算基數。加班費的計算基數低于當地當年的最低工資標準的，應當以日、時最低工資標準為基數。

　　誤區八：給員工出資培訓，在勞動合同中約定服務期和違約金，同時約定試用期

　　勞動合同法第三十七條　“勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。”根據《勞動部辦公廳關于試用期內解除勞動合同處理依據問題的復函》(勞辦發[1995]264號)的規定“用人單位出資對員工進行各類技術培訓，員工提出與單位解除勞動關系的，如果在試用期內，則用人單位不得要求員工支付該項培訓費用。”

　　服務期是勞動者因接受用人單位給予的特殊待遇而承諾必須為用人單位服務的期限。但是當服務期與試用期重合時,應優先適用試用期的規定。因為在試用期間,勞動者享有對合同的任意解除權,這是勞動法賦予勞動者的特權,用人單位無權以合同、協議等形式加以限制。至于是否應當賠償損失,根據勞動部辦公廳規定,用人單位出資對員工進行各類技術培訓,員工提出與單位解除勞動關系的,如果在試用期內,則用人單位不得要求勞動者支付該項培訓費用。試用期并非勞動合同必備條款。用人單位在簽訂勞動合同時如已約定試用期,在給員工出資培訓時可讓員工提前轉正，以避免造成損失。

　　誤區九、用“高薪”或者合同約定(員工自愿放棄)替代應繳納的社會保險費

　　1、繳納社保費用是用人單位的法定義務。用人單位不得以高薪或勞動合同的約定或員工自愿放棄繳納社保費用來免除用人單位為職工繳納社會保險費的法定義務，因為這些約定及行為違反了公司應為員工依法繳納社會保險費的強制性法律義務，即使員工的個人原因不參加社會保險，也不可以免除用人單位的責任。

　　2、主要法律依據：勞動法第七十二條規定：“用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。”第八十六條　用人單位未按時足額繳納社會保險費的，由社會保險費征收機構責令限期繳納或者補足，并自欠繳之日起，按日加收萬分之五的滯納金;逾期仍不繳納的，由有關行政部門處欠繳數額一倍以上三倍以下的罰款。

　　誤區十、競業限制補償金隨工資一起發放

　　根據勞動合同法的規定，用人單位可以與員工約定競業限制條款，對于競業限制應在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償，約定期限最長不得超過二年。依據規定，如果用人單位未依法給予勞動者經濟補償金的則雙方約定的競業限制條款無效，員工不用遵守競業限制約定。因此，單位與員工約定了競業限制補償金隨工資一起發放，違反了法律的強制性規定，最后即多付了工資還達不到約束員工的效果。

　　勞動合同法第二十三條規定：“　用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。

　　對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。第二十四條規定：“　競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。

　　在解除或者終止勞動合同后，前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。”