如何在改制時判斷同業(yè)競爭的發(fā)生

如何在改制時判斷同業(yè)競爭的發(fā)生

　　通常情況下，同業(yè)競爭的形成與未進行“完整性重組”有直接關系，在公司上市時，發(fā)起人未能將構成同業(yè)競爭關系的相關資產(chǎn)、業(yè)務全部裝入上市公司，最終導致上市公司現(xiàn)有的經(jīng)營業(yè)務與控股股東形成競爭關系。下面由學習啦小編為你詳細介紹同業(yè)競爭的相關法律知識。

　　如何在改制時判斷同業(yè)競爭的發(fā)生?

　　1、什么是同業(yè)競爭?

　　同業(yè)競爭是指上市公司所從事的業(yè)務與其控股股東(包括絕對控股與相對控股，前者是指控股比例50%以上，后者是指控股比例50%以下，但因股權分散，該股東對上市公司有控制性影響)或實際控制人或控股股東所控制的其他企業(yè)所從事的業(yè)務相同或近似，雙方構成或可能構成直接或間接的競爭關系。法律上尚沒有一個明確的界定和標準。

　　2、同業(yè)競爭有什么影響?

　　在企業(yè)實際經(jīng)營中，同業(yè)競爭的存在必然使得相關聯(lián)的企業(yè)無法完全按照完全競爭的市場環(huán)境來平等競爭，控股股東利用其表決權可以決定企業(yè)的重大經(jīng)營，如果其表決是傾向于非上市公司，對中小股東來說是不公平的。

　　各國立法例均規(guī)定了禁止同業(yè)競爭，以防止控股股東利用控股地位，在同業(yè)競爭中損害上市公司的利益。這樣，如果一個擬上市公司與其發(fā)起人存在有同業(yè)競爭的事實，那么在證監(jiān)會便很難獲得通過。所以發(fā)起人與擬上市公司一定要做好對同業(yè)競爭的處理。

　　3、企業(yè)如何去判斷發(fā)生了同業(yè)競爭呢?

　　同業(yè)競爭并沒有明確的法律標準，一般來說可從業(yè)務的性質、業(yè)務的客戶對象、產(chǎn)品或勞務的可替代性、市場差別等方面判斷，并應充分考慮對擬發(fā)行上市公司的客觀影響。

　　4、企業(yè)改制為擬上市公司過程中遇到同業(yè)競爭問題時應如何解決?

　　解決途徑有多種：

　　第一、通過收購、委托經(jīng)營等方式，將相競爭的業(yè)務集中到擬發(fā)行上市公司;

　　第二、競爭方將有關業(yè)務轉讓給無關聯(lián)的第三方;

　　第三、擬發(fā)行上市公司放棄與競爭方存在同業(yè)競爭的業(yè)務;

　　第四、競爭方就解決同業(yè)競爭，以及今后不再進行同業(yè)競爭作出有法律約束力的書面承諾。

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　　同業(yè)競爭問題

　　(一)同業(yè)競爭的基本含義及各國對于限制同業(yè)競爭的立法

　　所謂同業(yè)競爭是指上市公司的控股股東(包括絕對控股股東與相對控股股東)所從事的業(yè)務同該上市公司業(yè)務構成或可能構成的直接或間接的競爭關系。從競爭的一般意義來講，之間存在競爭是市場條件下促進經(jīng)濟和進步的重要原因，但由于上市公司與其控股股東之間存在特殊的關系，如果兩者之間構成直接或間接的競爭關系，不僅不利于整個社會競爭的有序進行，而且還有可能出現(xiàn)控股股東利用控制與從屬關系進行各種內部活動和安排，從而不僅損害國家的利益(如通過慣常的內部轉移定價使國家稅收減少等)而且還可能做出有損于上市公司利益的決定，并進而侵害其他股東，特別是境外股東權益。

　　鑒于上述原因，各國在法律上一般都限制同業(yè)競爭，要求控股股東避免出現(xiàn)與上市公司之間同業(yè)競爭關系。例如，日本商法第二編第74條規(guī)定：“(1)股東非有其他股東的承諾，不得為自己或第三者進行屬于公司營業(yè)部類的交易或成為以同種營業(yè)為目的的其他公司的無限責任股東或董事;(2)股東違反前項規(guī)定進行為自己的交易時，可依其他股東過半數(shù)的決議，將其視為為公司所作的交易。”德國股份公司法第88條規(guī)定：“未經(jīng)監(jiān)事會許可，董事會成員既不允許經(jīng)商，也不允許在公司業(yè)務部門中為本人或他人的利益從事商業(yè)活動;未經(jīng)許可，不得擔任其他上市公司的董事會成員或業(yè)務領導人或無限責任股東。”《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)第六十一條規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動。從事上述營業(yè)或者活動的，所得收入應當歸公司所有。”

　　當然，在少數(shù)情況下，股東可以在取得豁免的前提下與其所投資的上市公司存在同業(yè)競爭關系。在這種情況下，為了調解和制約控股股東與上市公司之間的同業(yè)競爭關系，解決的辦法主要有：在公司中設立足夠數(shù)目的獨立董事，以保證董事會通過的經(jīng)營決策不致受控股股東的操縱。此外，在所進行的業(yè)務交易中，如屬金額巨大、須經(jīng)股東大會批準者，在交易中有重大利益的股東不得參加表決投票.

　　(二)同業(yè)競爭問題的解決方式

　　實踐表明，解決同業(yè)競爭問題的最好方式就是在企業(yè)重組過程中，對上市公司的業(yè)務進行合理重組并選擇合適的控股股東。

　　1.通過業(yè)務重組避免同業(yè)競爭

　　簡單地說，同業(yè)競爭就是相同業(yè)務之間的競爭，只不過是此相同業(yè)務必須是特定當事人之間的業(yè)務而已，因此，避免同業(yè)競爭的目的可以通過調整特定當事人之間的業(yè)務達到。具體地說，首先必須確定上市公司的生產(chǎn)經(jīng)營業(yè)務范圍，然后將上市公司控股股東本身的和下屬的與上市公司生產(chǎn)經(jīng)營業(yè)務性質相同的經(jīng)營機構的資產(chǎn)全部投入到上市公司中，如果不能全部投入，則由控股股東將該部分與上市公司的業(yè)務具有相同性質的資產(chǎn)轉讓給其他企業(yè)(通常是與上市公司沒有關聯(lián)關系的企業(yè))，以使控股股東與上市公司之間不再存在任何競爭關系。

　　2.通過選擇合適的控股股東以避免同業(yè)競爭

　　企業(yè)在重組過程中對于股權的設定有不同的情況，雖然國有資產(chǎn)在本質上講所有權屬于國家，國有企業(yè)改組為股份公司的過程中，控股股東必然是國家，但是國有股的實際持有人從持股單位的性質上可以分為國家股和國有法人股兩類。國家股股權的持有單位的級別一般較高，可以是國有資產(chǎn)管理部門，也可以是有權代表國家投資的部門和機構等。法人股的股權則由向上市公司出資的國有企業(yè)直接擁有。在這種情況下，由于作為控股股東的國有企業(yè)本身規(guī)模不大，下屬的企業(yè)少，控股股東及其所屬企業(yè)與上市公司之間構成同業(yè)競爭的機率也就相對較少，調整起來就比較容易。所以，通過選擇不同的企業(yè)重組方案，確定不同的持股單位，可以達到避免同業(yè)競爭的目的。

　　3.由控股股東做出避免或盡量避免同業(yè)競爭承諾

　　有些業(yè)務之間是否存在同業(yè)競爭，其判斷標準并不是絕對的，而且即使在業(yè)務重組過程中已經(jīng)采取了盡量避免同業(yè)競爭的方案，但隨著控股股東今后業(yè)務的進一步發(fā)展，出現(xiàn)同業(yè)競爭的可能性依然很大。甚至在控股股東保留部分業(yè)務和資產(chǎn)的情況下，同業(yè)競爭的現(xiàn)象仍很難避免。實踐中，為了防止這種現(xiàn)象的發(fā)生，使上市公司在同業(yè)競爭問題上符合有關法律的規(guī)定并順利上市，通常采取由控股股東出具承諾函的方式實現(xiàn)此目的。控股股東的承諾主要包括以下內容：(1)在上市公司成立后，將優(yōu)先推動該上市公司業(yè)務的發(fā)展。(2)將其與上市公司存在競爭的業(yè)務限制在一定的規(guī)模之內。(3)在可能與上市公司存在競爭的業(yè)務領域中出現(xiàn)新的發(fā)展機會時，給予上市公司優(yōu)先發(fā)展權。