勞務派遣中常見的疑難問題實務處理(2)

　　二、勞務派遣中能否約定退回。

　　《勞動合同法》、《勞動合同法實施條例》、《勞務派遣暫行規定》均規定了上述可以退回及解除派遣員工的情形。從上述表格可知，用工單位相較于用人單位而言，退回派遣員工的條件相對寬松。但是，實務中，我們會遇到一個問題。勞務派遣員工退回的情形，除了法定情形外，用人單位與用工單位能否就退回派遣員工的情形在勞務派遣協議進行約定。

　　廣義上的勞動法屬于經濟法范疇，是區別于民法。因此，法律規定用工單位可以退回派遣員工的情形，即應當認定為只有法律規定的特定情形才能退回。且就勞務派遣員工而言，到哪一用工單位，獲得多少的勞動報酬等均是其勞動合同的內容之一。如果可以約定退回，就是對勞務派遣員工的勞動合同內容變更。用工單位與用人單位雙方達成協議，約定退回，就產生對勞務派遣員工勞動合同內容的變更，不符合合同法的合同相對性。

　　但是，從一角度而言，《勞務派遣協議》其法律性質是平等民事主體之間的合同，只要雙方協商一致，均可以約定相關條款，當然也包含退回條款。

　　基于目前實務界對于《勞務派遣協議》是否可以約定退回派遣員工，尚未形成統一定論。因此，從現有法律規定出發，如果用人單位與用工單位約定退回派遣員工的額外情形，一般建議用人單位在勞動合同中將勞務派遣協議的內容告知被派遣勞動者，特別提示存在約定退回的情形，并且逐一將退回的情形進行明確，退回再派遣至同類崗位視為用人單位用工自主權的范疇。亦或是，用人單位告知派遣員工派遣屬性，并遵循用人單位合理合法調崗的原則下，進行退回再派遣。

　　三、規章制度是指用人單位還是用工單位的?

　　由于《勞動合同法》第六十五條第二款規定“被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位，勞務派遣單位依照本法有關規定，可以與勞動者解除勞動合同。”因此，產生了如果勞務派遣員工嚴重違反單位規章制度的，用工單位可以退回，用人單位可以解除。

　　在勞務派遣關系中，勞動關系與用工關系存在著分離的情況，而現有的法律又沒有明確規定該規章制度是指哪一主體。勞務派遣員工在用工單位提供勞動，在管理勞務派遣員工中用工單位承擔著直接的管理職責，比如員工的考勤、績效考核等，用工單位根據其企業自身的經營特點來制定更符合勞務派遣用工的特點，而不宜由用人單位來制定及考核。但是，作為勞動關系存在的用人單位，其也有管理義務，只是相較于用工單位而言，其管理的職責是間接的。如果用人單位與用工單位的規章制度是相同的，則不會產生分歧。但是，如果用人單位與用工單位不一致的情況下，則極易產生爭議。筆者建議，用人單位履行規章制度告知程序，且在勞動合同中明確約定，勞務派遣員工另外應當遵守用工單位制度，且將用工單位制度對其予以公示。

　　四、用工單位違法退回，產生的法律效力及處理方式?

　　《勞動合同法》第九十二條“勞務派遣單位、用工單位違反本法有關勞務派遣規定的，由勞動行政部門責令限期改正;逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款，對勞務派遣單位，吊銷其勞務派遣業務經營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。”

　　《勞動合同法實施條例》第三十五條“用工單位違反勞動合同法和本條例有關勞務派遣規定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正;情節嚴重的，以每位被派遣勞動者1000元以上5000元以下的標準處以罰款;給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。”

　　《勞務派遣暫行規定》第二十條“勞務派遣單位、用工單位違反勞動合同法和勞動合同法實施條例有關勞務派遣規定的，按照勞動合同法第九十二條規定執行。”

　　第二十四條“用工單位違反本規定退回被派遣勞動者的，按照勞動合同法第九十二條第二款規定執行。”從上述規定看出，用工單位如果違法退回勞務派遣員工，則需要承擔的行政責任，將面臨處罰。但是，用工單位違法退回面臨處罰之后，勞務派遣員工如何處置，沒有明確規定。筆者認為，如果出現該情況，首先明確的是勞務派遣員工的勞動關系仍舊存續。勞務派遣員工應當有權選擇繼續在用工單位工作，要求用工單位與用人單位承擔連帶賠償責任或者選擇退回用人單位，由用人單位另行派遣，同時要求用工單位與用人單位承擔連帶賠償責任。