法律案例論文：犯罪未遂處罰的相關問題探討

　　犯罪未遂是指犯罪分子已經著手實行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞的，是為犯罪未遂。以下是學習啦小編今天為大家精心準備的法律案例論文范文：犯罪未遂處罰的相關問題探討，內容僅供參考，歡迎閱讀!
犯罪未遂處罰的相關問題探討全文如下：

　　【摘 要】犯罪未遂是故意犯罪發展過程中未完成形態中的一種，與預備、中止和既遂密切關聯而又嚴格區別，甚至牽涉到刑事政策、法哲學等相關問題，其中，犯罪未遂處罰的相關問題，主要包括處罰依據和處罰范圍，各國刑法規定差異較大，是各種刑法理論對立交鋒的鮮明之處，成為刑法學中非常重要而又復雜的研究課題。基于此，本文旨對犯罪未遂的定義、特征、處罰依據、處罰范圍等進行闡述。

　　【關鍵詞】犯罪未遂; 定義; 特征; 處罰根據; 處罰范圍。

　　一、犯罪未遂定義及特征。

　　縱觀世界各國的立法例和理論的理解，對什么是犯罪未遂問題的研究主要有兩種主張： 其一是由法國刑法典首先提出，犯罪未遂是指已經著手犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因和障礙，而未達到犯罪未遂的情況。因此，刑法理論上有人將其稱犯罪未遂的這種立法例為法國派。這種主張把犯罪人基于自行放棄犯罪意志、自動中止犯罪而未達到既遂的情況作為犯罪中止或者自動放棄犯罪，而與犯罪未遂相區分。我國現行刑法與舊刑法皆是采用這種模式。此外，采用這種模式的還有比利時、荷蘭、西班牙、葡萄牙等。其二，犯罪未遂是指已經開始實施犯罪而未達到犯罪既遂的情況。這種主張所指的犯罪未遂，既包括著手實行犯罪因犯罪分子意志以外的原因而未達到犯罪既遂的情況，也包括了著手實行犯罪后因犯罪分子自行放棄犯罪意志、自動放棄中止犯罪而未到達犯罪既遂的情況。這種主張首先由 1871 年德國刑法典規定，所以理論上有人稱犯罪未遂的這種立法例為德國派。朝鮮( 1950) 、匈牙利( 1950) 、日本、挪威、瑞士( 1971 年修正) 、墨西哥等都采用此種理論。

　　筆者認為，法國派定義模式采用綜合主客觀因素界定犯罪未遂、區別犯罪未遂與犯罪中止的方法，是比較科學合理的，筆者較為贊同。這一科學的犯罪未遂概念，為犯罪未遂特征的確定以及犯罪既遂正確適當的處罰原則，奠定了堅實的基礎。這一定義具備以下三個特征：。

　　1、著手實行犯罪。

　　古典學派創始人貝卡里亞首次在刑法理論中提出“著手”一詞，并將其與未遂聯系起來。《法國刑法典》第 2 條規定，“凡未遂之重罪，以表現于外部并繼之以著手實施，僅因偶然或非出于犯人本意之情況而中止，或未發生結果者，以重罪論。”此后的許多國家在規定犯罪未遂時，都使用了著手一詞。但是由于對犯罪預備行為處罰規定不同，所以對著手的概念的界定也有所不同，其學說還可分為客觀說、主觀說和折中說。根據我國刑事立法和刑法理論，筆者認為我國刑法中的“著手”應當理解為： 是實行刑法分則具體犯罪構成客觀方面行為的開始，是犯罪未遂和犯罪預備相區別的主要標志。

　　2、犯罪未得逞。

　　各國立法例對此規定不同。一是“未完成犯罪說”，國外刑法學主要采用的學說。即規定犯罪未遂是未完成犯罪。此說以1871 年德國刑法典和 1950 年匈牙利刑法典總則為代表。二是“未發生犯罪結果說”，即規定犯罪未遂就是沒有發生犯罪結果。

　　三是規定犯罪未遂就是犯罪行為未完成或者犯罪結果未發生，且稱之為“行為與結果并列說”。我國現行刑法和司法實踐采用具體的犯罪構成的客觀要件是否完全齊備為標準判斷犯罪行為是否得逞。不論行為犯、結果犯還是危險犯，都是刑法規定的作為犯罪客觀方面要件的必要組成部分。

　　3、犯罪分子意志以外的原因，這一特征是區別犯罪未遂和中止的所在。

　　前者違背犯罪人本人意志，是被迫的，后者則出于自動。這樣也科學揭示了犯罪意志在犯罪活動中的重要意義并確認了其重要地位。此外，對于意志以外原因的判斷標準必須達到“足以阻止犯罪意志的原因”的程度。具體表述為： 首先，“犯罪以外的原因”指的是行為人本人的意志之外的原因; 其次，從主觀上看，“意志以外的原因”作用的對象是“犯罪意志”及其支配下的犯罪行為; 再次，從性質上看，“意志以外的原因”應該是阻礙犯罪意志的原因; 最后，從量上看，“意志以外的原因”應該是足以阻止犯罪意志的原因。

　　二、未遂犯的處罰依據。

　　“罪責越重、刑罰越重”是西方文化圈中廣為流傳的一句法律格言。這句法諺向世人警示： 罪責輕則刑罰輕，罪責重則刑罰重，應當根據犯罪裁量刑罰。在現代各國刑事立法和刑法理論中，犯罪未遂的情形應予處罰已經成為一項公認的原則，但是同時又會產生一種悖論，即按照刑法理論通說，“行為符合犯罪構成是刑事責任的唯一根據，而犯罪構成則是確定這種根據的判斷標準。”在未遂場合，既然沒有發生侵害法益的結果，為什么要處罰它? 這個問題的回答就是驗證對未遂犯處罰正當性所在。以下，筆者將對刑法學界犯罪未遂處罰根據的學說進行分析和探討。

　　1、主觀未遂論。

　　主觀未遂論由新派學者提倡，其基本觀點是： 未遂犯的處罰依據在于犯罪未遂顯現出犯罪人的性格危險性、與法相敵對的犯罪意思; 如果該犯罪意思被顯現于外部，那么未遂犯與既遂犯在犯罪意思上并無差異; 所以，未遂犯應與既遂犯受到同等處罰。此觀點源自于主觀主義的犯罪理論。根據未遂犯的主觀主義理論，在犯罪未遂的情況下，盡管沒有發生侵害法益的具體的危害結果，但是仍然要受到處罰，其理由就在于“存在著作為未遂犯的概念要素的犯意本身”該理論重視行為人內部的性格、人格、動機、意思決定等主觀因素，認為行為人性格的危害性是科處刑罰的對象和基礎。

　　但該理論忽視了未遂犯與既遂犯之間的差異，容易導致犯罪的主觀意思是未遂犯處罰根據的結論。

　　2. 客觀的未遂論。

　　舊派學者主張客觀的未遂論，其基本觀點是： 未遂犯的處罰依據在于法益侵害的客觀危險性和發生構成要件結果的客觀危險性。如果沒有發生結果的客觀危險性，即便存在犯罪意思，也不能作為未遂犯予以處罰。日本的刑法理論和審判實踐上都采納客觀的未遂論。此理論細化上又分為形式的客觀說、實質的客觀說、綜合的危險說這三種學說。形式的客觀說強調罪刑法定原則，認為未遂犯處罰的危險是一種“定型的、類型的危險”，危險的內容應根據刑罰法規規定的構成要件來考察，而危險的有無應根據行為是否符合構成要件進行判斷。實質的客觀說認為，對法益侵害的客觀危險是未遂犯的處罰根據，而是否具有危險，則應從實質上進行判斷。實質的客觀說在內部又可分為行為危害說與危害結果說。綜合的危險說認為，行為的危害與作為結果的危害是未遂犯的處罰根據。刑法是保護法益的，只有當行為具有侵害法益的客觀危險時，才肯可能作為犯罪處罰; 但作為結果的危險是以行為的危險為前提的，如果沒有行為的危險，就沒有未遂犯的實行行為。

　　筆者認為，這種觀點其實質上是形式的客觀說與實質的客觀說的綜合。

　　3、折中的未遂論。

　　折中的未遂論是綜合主觀的未遂論和客觀的未遂論從而形成的新學說。未遂犯的處罰依據首先是實現犯罪的現實危險性，其次必須考察行為人的主觀內容。該學說從主觀主義未遂論出發，以客觀的標準限制主觀說的未遂范圍，即認為未遂的處罰根據在于犯罪意思，而當違法意思違背了法律時未遂才具有可罰性。折中的未遂論注重主客觀標準相結合，能夠正確地區別預備和未遂，并主張對不能犯未遂不予處罰和可以減輕處罰。折中說一提出，便在德、日現行刑法中逐漸成為通說。日本學者認為： 折中說沒有偏向任何學說 - - 它是主觀未遂論與客觀未遂論的折中，也是主觀說與客觀說的妥協的產物。

　　綜上分析不難看出，不管是作為處罰未遂犯的依據的主觀說，還是客觀說，甚至是折中說，都普遍地認為犯罪未遂具有可罰性。

　　它們三者之間的區別就是通過什么樣的標準界定處罰未遂犯的范圍。對此，筆者總結： 客觀說是以行為對刑法所保護的客體所造成的現實危害為依據的; 主觀說則認為處罰具有人格危險的人有利于及早防止犯罪給刑法保護的客體造成嚴重損害，有利于預防犯罪，防衛社會。

　　三、未遂犯的處罰范圍。

　　犯罪未遂應負刑事責任的依據，是從未遂行為的性質及其與犯罪構成關系的一般意義上解決了犯罪未遂的應罰性問題。但是，這個問題的解決并不等于說在法律上對所有犯罪的未遂行為都要定罪處罰。各國刑法典根據自己理發和實踐的具體情況，以及立法者對未遂行為危害性等的具體認識，對于未遂行為定罪處罰的范圍規定也有所不同。

　　1、概括式。

　　概括式，即不是在刑法分則或總則中具體限定只處罰某些罪的未遂犯，而只是在刑法總則中規定處罰未遂犯的一般原則。如朝鮮( 1950 年) 、保加利亞( 1951 年) 、蒙古( 1961 年) 、泰國刑法、俄羅斯刑法等都采用此種模式。《泰國刑法典》( 1957 年 1 月 1 日起施行) 第 80 條第 2 款規定： “未遂犯，應當依其所犯的刑罰的三分之二處罰。現行《意大利刑法典》第 56 條第 2 款定： ”對犯罪未遂者的處罰是： 如果法定刑為無期刑，處以 12 年以上有期徒刑; 在其他情況下，處以有關犯罪規定的刑罰并減輕三分之一至三分之二。

　　概括式在實際執法中較為靈活方便，但是由于對未遂行為的定罪和處罰面從理論上講較為寬泛，適用時會容易出現不平衡和不一致。所以，這種規定方式往往存在于立法和司法處罰未遂的經驗不夠豐富的情況下的。

　　2、列舉式。

　　列舉式，即在總則中載明，處罰未遂犯以分則中有特別規定者為限; 在分則中又設處罰未遂犯的特別規定。理論界又稱作概括規定與特別規定相結合的規定方法。1969 年《羅馬尼亞刑法典》

　　第 20 條規定： “犯罪未遂，法律明文規定的才負刑事責任。”《日本刑法典》第 44 條規定： “處罰未遂罪的情形，在各本條中予以規定。”列舉式反映了立法者對重罪輕罪未遂行為社會危害程度不同時處罰采取區別對待的方式，且明確具體，有利于司法實踐中統一使用。但若在立法和司法實踐處罰未遂犯的經驗不足時采用列舉規定，這種規定就未必能正確地反映應否處罰的未遂行為的危害程度，也會給司法實踐帶來難以切實執行或限于機械執行法律規定的弊端。

　　3、混合和區別規定。

　　混合和區別規定，即在一部刑法典中根據危害的不同，區分處罰輕重所采用概括規定和列舉規定： 對重罪未遂處罰僅在總則中采取概括規定; 對輕罪未遂處罰則采取列舉規定，總則載明以分則有特別規定者為限，分則再予以具體規定。如法國( 1810 年) 及聯邦德國( 1976 年) 刑法典，就是典型地采用這種規定。《南斯拉夫刑法典》第 19 條規定，“對依法可判處五年徒刑以上的犯罪未遂犯應處罰，對其他未遂犯分則有明文規定時才處罰”，也屬于這種規定。由于法律對重罪或可處一定刑罰之犯罪均都有明文規定，所以這種對重罪未遂處罰的總則概括規定，歸根到底是對未遂犯處罰范圍的明確有限的列舉規定。因此，這種規定方式換句話來說仍屬于列舉規定的范疇。但同時，混合區別規定借用了法律內部具體犯罪和刑罰規定的結構，因而在立法技術上比典型的列舉規定更加簡明概括。

　　四、我國未遂犯的處罰范圍立法及評價。

　　我國刑法對未遂犯的處罰范圍采用概括規定的方式。僅在總則部分規定了處罰未遂犯的一般原則，而沒有在刑法分則部分或者總則部分對某些罪處罰未遂犯加于載明和限定。1997 年刑法典只是在第 23 條第 2 款規定： “對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。”至于哪些具體犯罪的未遂行為具有刑事可罰性( 即成立未遂犯) ，在刑法分則的條文中并未予以明示。

　　由于當前我國的刑法立法技術方面的經驗不足，立法和司法對未遂犯定罪處罰的經驗欠缺，我國采取概括式規定是比較適宜的。但對我國刑法中處罰犯罪未遂的概括規定，不能機械地理解為是要對一切故意犯罪的未遂行為都定罪判處，還應結合刑法總則其他條款區分之，若犯罪未遂行為屬于情節輕微危害不大的，就應當根據法定的犯罪概念不認為是犯罪，不動用刑罰。

　　但是，由于犯罪行為的復雜性，我國刑法對未遂犯處罰范圍作簡單且不明確的概括規定明顯存在著不足： 首先，法律規定不詳盡會導致罪刑法定原則無法得到有效貫徹。在司法實踐中，司法機關在個罪未遂的刑事追究上從刑法中無法找到明確具體的條文規定，由于辦案人員法律水平參差不齊，對哪些犯罪要處罰未遂哪些不要，很難做出判斷，加之法官的擅斷，導致理論爭議和各地執法不一，該原則也無法得到有效的貫徹執行。因此，我國有必要在條件成熟的情況下，應當考慮把現行刑法中對犯罪未遂的概括規定改為總則概括規定與分則具體規定相結合的規定方法。將有關司法實踐方面的解釋與經驗進行總結歸納，建立起解決實際問題的刑法學。

　　其次，司法機關要加強司法解釋，正確協調處理犯罪未遂的法律規定和司法解釋之間的關系。合理的司法解釋，在現行刑法不太健全的條件可以正確貫徹刑法精神、總結和指導司法實踐工作。近些年來我國司法解釋工作逐漸得到重視和加強，司法解釋彌補刑法不足的功能也日益凸顯。我國已經有涉及犯罪未遂問題的司法解釋，例如有關盜竊未遂問題和奸淫幼女罪既遂的標準等問題的解釋。但是這些還不夠，例如對犯罪未遂處罰原則的具體適用和存在較大爭議的既遂、未遂區別問題等，都可以在條件成熟時通過作出明確的司法解釋來指導司法機關正確適用法律。司法機關在涉及具體有關犯罪未遂案件時，首先要以相關法律和司法解釋為依據，以有關法律理論為指導，與司法機關發布的典型案例相結合，來確協調立法和司法解釋在實踐中的運用。

　　【參考文獻】

　　[1]藤木英雄。 刑法總論[M]。 弘文堂，1997.

　　[2]張明楷。 刑法格言的展開[M]。 法律出版社，1999.

　　[3]馬克昌。 犯罪通論[M]。 武漢大學出版社，1999.

　　[4]張明楷。 犯罪未遂論[M]。 : 法律出版社，1997.

　　[5]野村稔。 刑法總論[M]。 法律出版社，2011.

　　[6]王志祥。論未遂行為的處罰范圍[J]。山東公安專科學校學報，2004