試析習慣對法制建設的影響

　　論文摘要 本文在習慣這一詞語的基礎上，仔細閱讀了英、德、日、傳統中國法制度建設的相關內容，分析習慣在對各國法制建設中的地位和作用，并試提出對當代中國法制建設的啟示。習慣對于中國法制建設是良好的，有傳統基礎的；習慣匯編是實現習慣對中國法制建設影響的重要條件之一。
　　論文關鍵詞 習慣 法制建設 影響 啟示
　　造成一國之拙本，形成一國之國風，即習慣也。故此如有無視該民族之習慣，而規定各種法令，則不能期待于行政之完全者明矣。習慣是無論何種法律文化背景下都存在的一種法的淵源，法律中有不少規則就直接來自于習慣。
　　一、習慣對英國法制建設的影響
　　（一）習慣對屬人主義產生影響的背景
　　屬人主義指的是法律適用于一個族群，民族，而這個民族中的每一個人也都擁有了該法律，無論身處何處，均適用這法律。孟德斯鳩在其《論法的精神中》分析了日耳曼法屬人主義產生的原因，他認為環境的因素影響日耳曼人的居住方式，他們喜歡分開居住，分開居住造成了各個群體產生各自的生活習慣和各自處理問題的方法，當日耳曼的各個群體相聚一起時，他們自然的按照各自已有的習慣去處理問題，這就是孟德斯鳩所理解的屬人主義的由來。
　　（二）屬人主義對英格蘭及其殖民地的影響
　　日耳曼人的這種屬人主義思想深刻影響著世界法學的發展方向，英格蘭王國威廉一世原來是法國諾曼底公爵，他在征服英格蘭后，并沒有把自己領地原有的一套法律體系灌輸于英格蘭，而是在尊重當地英格蘭民眾原有的習慣習俗來進行斷案，這樣有效地緩和與盎格魯撒克遜人的矛盾，鞏固他在英格蘭的統治。后來的亨利二世繼續在英格蘭的實施屬人主義，進行了一系列司法改革，他定期派巡回審判的專員到各地，這些專員在辦案時，除依據國王詔書敕令外，主要是依據日耳曼人的習慣法和地方習慣。凡是他們認為正確、合理，并與國王的立法不相抵觸的習慣和慣例，便被確認為判決的依據。他們經常聚集在中央所在地威斯敏斯特交換意見，彼此認可各自的判決。這樣，一些被引為依據的習慣便成了以判例法形式出現的普通法。總之，英國的“普通法大部分是以接受和一般化全國的或廣泛流行的習慣為基礎的；英國的普通的，一般的習慣變成了普通法”。通過該措施，中央的司法權力得到統一，地方領主的司法權力得到削弱。
　　這一習慣很好的貫徹到后來英國的殖民地統治當中，當時英國人統治香港時，也并沒有將英國的法律直接適用于華人群體中去，只是當雙方或者單方是英國人是才適用英國法，由此得出英國人在殖民地中的統治實施屬人主義。當地的華人群體援用的仍然是大清律例，只有當他們的法律嚴重違反人權價值時，港英立法機關才會干預。這樣就出現這這么一種現象，一個政府，兩個司法機構，隨著時間的推移，當地華人接受和認同了英國法的價值時，他們在20世紀70年代，主動放棄大清律例作為法律適用的依據，由原來的屬人主義最終演變為屬地主義。大清律例已經不再適用，但里面的一些規定，以習慣的方式存在于華人群體中去。詹寧斯指出，統治乃是一種合作的功能，而法律規則不能單獨地促成合作的行動。慣例有助于民主制度的運轉，能促使國家機構更加協調，否則，就會產生摩擦。這就是屬人主義所帶來的優點，它是一種緩和方式促進司法統一，它有利于維護統治者的統治，促進社會的穩定，有利于經濟的發展。屬人主義就像用文火熬成的湯，湯的營養價值得到很好的保存。英格蘭和香港都一樣，當地民眾的優秀習慣得到了很好的保留。這些都是有利于本土法學文化的繼續傳承。