公司登記效力的價值及其構造(2)

　 第一，制度信賴是一種理性信賴。事實上，產生信任并依靠的緣由有很多，從歷史發展的角度看，曾經出現過經驗信賴、人格信賴、權力信賴等不同的信賴基礎，“對于契約和信賴這兩種不同的正當化原理或者限制權力的方式，季衛東教授分別提出了三個分析概念，即基于關系的信任、基于權力的信任、基于法治的信任。”[9]無論信賴產生的基礎是什么，除基于法治的信任外，大多都是非理性的信賴。在熟人社會，由于人際關系和社會交往的簡單化，人與人之間的信賴大多建立在關系基礎之上，計劃經濟條件下以行政權力為中心的社會治理模式不可避免地會產生基于權力的信任，這種信任或信賴會擴張行政權力至高無上的色彩，會產生對行政權力的盲目崇拜。作為公司登記公信力基礎的信賴是一種法治社會所建立的基于制度的信賴，這種信賴不同于基于關系的信賴，也不同于基于權力的信賴。這種信賴擺脫了熟人社會的簡單化、也避免了基于權力信任所帶來的盲目性和迂腐性，是一種非經驗信賴、非人格信賴、非權力信賴的理性信賴。
　 第二，制度信賴是一種以制度為對象同時靠制度維系的信賴。“只有當必不可少的信賴被保護時，人類才有可能在保障每個人各得應得者的法律之下和平共處……因此，促成信賴并保護正當的信賴，即屬于法秩序必須滿足的最根本要求之一。”[10]基于制度的信賴以制度的明確規定為前提，以對制度的相信為基本內容，以適當的制度安排作為保障。首先，制度信賴是建立在制度基礎之上的信賴。作為公司登記公信力基礎的信賴是一種對制度的信賴，這種信賴應建立在制度基礎之上。中國傳統社會的信賴或信任具有很大的局限性和非理性：“有的是小圈子里的特殊信任，而缺的則是突破各種藩籬的對他者、對社會、對天下人類的普遍信任以及相應的制度條件；有的是具名的人格化的信任，而缺的則是匿名的制度化的信用。”[11]所謂建立在制度基礎上的信賴就是這種信賴來自于制度，基于對制度的信任而產生了對某種行為或事項的信任，這種信任去除了更多的主觀色彩和客觀影響，具有制度所具有的穩定性和權威性。其次，制度信賴是一種依靠制度維系的信賴。制度本身具有嚴肅性，制度的權威只有靠制度才能夠得到維護，基于對制度的信任而建立起來的信賴，只有在制度的保障之下才會保持制度信賴應有的品質，即制度信賴以充分有效的制度安排為保證。
　 第三，制度信賴是一種有保障的信賴。信賴本身具有風險，經驗信賴會由于經驗不足或經驗失效而使信賴者遭受損失，權力信賴會由于權力的強權特征而產生表面信賴內心動搖的實質信賴不足；經驗信賴的保障機制是經驗本身的可靠性、有效性和充足性，一旦經驗不足或經驗失效，經驗信賴就會被打破；權力信賴的保障機制是權力的現實性和權力的威權性，一旦權力被推翻或權力的強權被削弱，權力信賴也會被動搖。因此，經驗信賴和權力信賴都是無保障的信賴，都會產生風險。而制度信賴不依附經驗、也不迷信于權力，是一種由制度維系和保障的信賴。
　 綜上，將公司登記公信力的基礎確定為是一種基于制度的信賴，是最為妥當的一種理論解釋，有利于我國公司登記公信力的建立和穩定。
　 （二）登記要件主義與登記對抗主義之型構
　 就我國而言，對于登記事項，是采用登記要件主義還是登記對抗主義，抑或部分登記事項采取登記要件主義、部分登記事項采取登記對抗主義；如果部分登記事項采取登記要件主義、部分登記事項采取登記對抗主義，那么，哪些事項采用登記要件主義，哪些事項采用登記對抗主義？這些問題在進行公司登記法律制度設計時都必須認真對待，因為其既關乎交易安全，又關乎交易效率；既關乎私權的維護，又關乎社會經濟秩序。
　 1．登記要件主義的利與弊。登記要件主義主要具有以下幾個方面的積極作用：（1）登記要件主義可以使法律關系趨于簡單和清晰。便于使相關主體對相應的法律關系作出判斷、確定權利義務；（2）登記要件主義可以促進當事人盡快登記，提高登記效率。因為登記要件主義要求不登記不產生法律上的效力，不受法律保護，這樣就會促進當事人積極履行登記手續，提高登記效率；（3）充分保證登記信息公示功能的實現。無論在采用何種登記主義的國家，登記的目的都主要是為了實現信息公示功能，公示的目的在以保證交易安全，采用登記要件主義，可以保證登記信息的充分，信息充分對于保障交易安全極為有益；（4）有利于市場監管。因為登記要件主義要求只有登記才會產生法律效力，這就使得相關市場主體必須履行登記手續，由于市場主體能夠積極履行登記手續，使得有關機關能夠全面了解有關信息，便于市場監管和宏觀調控的實現。
　 但是，登記要件主義也存在一定的不足，主要表現在：（1）不夠效率。登記要件主義要求，涉及到需要進行公司登記的行為，必須登記后才能產生法律效率，在行為或決定作出后、尚未登記前不具有法律約束力，這樣就會使某些行為的生效，因為登記而受到拖延，降低了效率；（2）交易成本提高。由于登記要件主義要求法定應當登記的事項必須登記，登記后生效，這就使得登記申請人在作出登記的行為或決定后，必須履行登記手續，而登記手續無論多么簡便和簡化，登記申請人都必須為此支付一定的時間成本和物質成本，再簡單或簡便的登記其成本也會高出不登記，因此，登記要件主義與登記對抗主義相比，對于申請人來講，成本會更高。
　 2．登記對抗主義的利與弊。登記對抗主義的積極意義主要表現為：（1）充分尊重當事人的意思自治。在登記對抗主義框架下，當事人對某些事項的約定或決定一經作出即可生效，不登記僅僅是不能對抗善意第三人，并不影響其效力本身，這種制度設計充分體現出對當事人意愿的尊重；（2）有利于提高效率。由于當事人對某些事項的約定或決定是否有效并不取決于登記與否，免去了登記環節，無疑可以使效率得到提高。
　 登記對抗主義的不利之處有：（1）容易引起法律關系的復雜和不穩定。登記對抗主義意味著不登記也產生法律效力，但是不能對抗善意第三人，這就不可避免地會出現善意第三人由于不知情而受到保護的情況，這種對第三人利益的保護無疑會使當事人本人既定的行動方針發生改變，使法律關系變得復雜和不穩定；（2）會導致國家監管職能無法實現。雖然現代公司登記制度主要功能在于對信息的公示，但是國家通過公司登記實現對市場的監管也是不能否認的一項功能，登記對抗主義意味著特定的信息可以登記也可以不登記，這就必然會導致登記信息不充分，從而影響國家對市場的監管；（3）不利于交易安全的維護。登記是作為一種使第三人知曉登記信息的手段，旨在克服交易過程中的信息不對稱的問題，但是，登記對抗主義由于并不要求必須登記，這樣就使原本并不充分的信息更加不充分，提高了交易者市場博弈的成本，使交易風險增加。
　 3．登記要件主義與登記對抗主義的制度設計。從經濟學角度，“不同的法律方案實現人們既定目標的程度有所不同，但在特定的時空領域人們又只能選擇其中一種。對某種社會關系是否運用法律手段進行調整，選擇何種法律規范，作出某一決策而不作出另一種決策時所放棄的東西，就構成了法律的機會成本。”[12]法律的機會成本沒有辦法消除，因為在任何情況下，以任何標準選擇都具有多樣性，唯一可作的就是選擇一種“適合”的，這種所謂的“適合”既要符合制度本身的性質，又要符合客觀實際情況，還要對所涉及到的價值進行慎重的考量。關于這一點，學者早已有所提醒：“我認為，不知道目的地，選擇走哪條路或確定如何走某條路都是無甚意義的；然而，不知道目的地的性質，無論選擇走某條路還是確定如何走某條路，卻都有可能把我們引向深淵。”[13]“任何被稱為法律制度的制度，必須關注某些超越特定社會結構和經濟結構相對性的基本價值。在這些價值中，較為重要的有自由、安全和平等。有關這些價值的重要序列可能會因時因地而有所不同，這完全取決于一個法律制度的本質是原始的、封建的、資本主義的還是社會主義的。……盡管社會秩序因社會和經濟制度的不同而呈現出不同的表達形式，我卻依然相信，一種完全無視或根本忽視上述基本價值中任何一個價值或多個價值的社會秩序，不能被認為是一種真正的法律秩序。”[14]
　 在我國公司登記立法時，在登記效力問題上，是采取登記要件主義還是登記對抗主義，筆者認為應區別不同的情況來對待，將公司登記效力區分為“設立時登記事項之效力”和“變更時登記事項之效力”兩種情況分別確定。
　 第一，設立時登記事項之效力的確定。在我國，無論是公司還是合伙企業還是個人獨資企業抑或是個體工商戶，在登記設立時，法律所要求進行登記的事項大體相同但略有不同，這些登記事項一般都旨在表征該主體的基本形態或基本狀況，是為了其他市場主體了解該企業的基本資料。我國現行立法對于企業在設立時哪些事項應當登記有明確的規定，而且從立法的規定及其潛在的含義上，也能看出，對于這些登記事項，大多采取登記生效主義，只有有限公司股東變更，采取了明確的登記對抗主義。問題就此提出：登記要件主義和登記對抗主義對交易關系保護的理念及側重點不同，追求的價值目標也不相同，那么，設立時應當進行登記的事項都應當或必須采取登記要件主義嗎？從安全、效率、秩序等價值因素進行考量，對設立時應當進行登記的事項也應當區別對待，即對哪些事項應當采取登記要件主義，哪些事項應當采取登記對抗主義，筆者認為，應當以是否對企業形態和基本狀況構成實質性影響為標準。具體為：公司的名稱、住所、法定代表人姓名、注冊資本、實收資本、公司類型、經營范圍、營業期限；合伙企業的名稱、主要經營場所、執行事務合伙人、經營范圍、合伙企業類型、合伙期限；個人獨資企業的企業名稱、企業住所、投資人姓名和居所、出資額和出資方式、經營范圍及方式，這些事項對企業形態和基本狀況構成實質性影響，應當采取登記要件主義。反之，有限責任公司股東或者股份有限公司發起人的姓名或者名稱，以及認繳和實繳的出資額、出資時間、出資方式；合伙企業合伙人姓名或者名稱及住所、承擔責任方式、認繳或者實際繳付的出資數額、繳付期限、出資方式和評估方式；個人獨資企業聘任的經理等，這些事項對企業形態和基本狀況不構成實質性影響，應當采取登記對抗主義。
　 第二，變更時登記事項之效力的確定。企業在經營過程中，登記事項發生變化是不可避免的，依據法律規定，登記事項發生變化后，應到登記機關辦理變更登記。但是，在現實生活中，很多企業登記事項發生了變化也不去辦理變更登記，同時，企業登記事項發生變化的時間和辦理變更登記的時間有所不同，應以哪一個時間作為發生法律效力的時間，在法律上應當作出明確的規定。筆者認為，順承上述關于設立登記效力確定的標準，原則上在設立登記時采取登記要件主義的事項，在發生變更時，也應當自辦理變更登記之日起生效，即登記要件主義；在設立時采取登記對抗主義的登記事項，在發生變化時，變更登記的效力應當采取登記對抗主義。但也應當有例外，有一些登記事項，在企業設立時對企業形態和基本狀況構成實質性影響，所以在設立時將其作為登記要件主義狀態下的事項，但在經營過程中，這些事項對企業的形態或基本狀況已經不起決定性作用，在這種情況下，應當充分尊重企業的自治，企業一旦自主決定作出變更，該變更即應產生法律效力，不應以登記作為生效的要件，這些事項如公司法定代表人姓名、經營范圍、合伙企業執行事務合伙人、經營范圍等。
　 （三）撤銷登記效力之確定
　 被撤銷的公司登記是自始無效還是被撤銷時起無效，現有法律沒有給出答案。關于這個問題，在實踐中有兩種不同的觀點：第一種觀點認為，被撤銷的公司登記自始無效，即自登記時起就無效。第二種觀點則認為，被撤銷的公司登記自被撤銷之時起無效。[15]
　 筆者認為，在我國未來的公司登記立法中應明確規定被撤銷的公司登記自被撤銷之時起無效，即撤銷登記不應具有溯及既往的效力。理由是：（1）公司登記是一種以公權力為手段、由行政機關發布的旨在為社會公眾服務的公共信息，為了避免信息瑕疵而給公眾的信賴造成疑惑，一般法律都賦予公司登記以公信力。公司登記公信力含指即便登記信息不真實對信賴登記信息的第三人也加以保護，因此，對公司登記的信賴實際上暗含著對法律的信賴。在這種情況下，由于公司登記自身存在問題而被登記機關撤銷，那么對曾經信賴登記的第三人仍然不能否認登記的效力，否則，會與登記公信力產生矛盾。（2）公司登記被撤銷都具有法定的原因，法律雖然規定了撤銷公司登記的原因，但《行政許可法》、《公司法》和《公司登記管理條例》等，均未對撤銷的期限作出規定，這就意味著被撤銷公司登記的商事主體可能已經存續久遠。公司登記是一種公共信息，時間越長產生的影響會越大，依此登記信息而形成的法律關系越加復雜，如果公司登記被撤銷具有溯及既往的效力，那么，相應的法律關系就會因此而改變或處于效力需要重新確定之狀態，這勢必會造成法律關系的復雜和權利義務關系的混亂，不符合市場經濟對法律高效、安全的要求。
　 公司登記效力是我國公司登記立法必須面對的問題，在將公司登記作為經濟管理手段或市場準入工具的時代，公司登記效力這種重在體恤民事法律關系、體現民事權利保護精神的法律問題不被納入立法視野或者被有意無意回避是可以理解的。但在當下的今天，受注重私人權利維護或私權至上理念的影響，如果公司登記立法仍然回避登記效力問題，那么，以信息服務為主要功能的這種公共服務就將會蛻變為自欺欺人和作繭自縛的形式化工具，公司登記將失去其應有的意義。
注釋:
[1]（1）有學者依效力針對的對象來進行劃分，將其分為對申請登記的商事主體的效力、對第三人的效力、對其他利害關系人的效力。參見田東平、陳敦：《論商業登記的法律效力》，《北京工商大學學報（社會科學版）》2002年第6期；趙萬一主編：《商法學》，法律出版社2001年版，第167—169頁。與這種分類相類似的還有，將企業登記的效力分為企業登記的對內效力和對外效力。其中對外效力包括對第三人的效力和對國家機關的效力。詳見王斐民：《論企業登記的法律效力》，《中國民商法律網》，網址：www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id＝23769。 （2）也有學者將公司登記的效力區分為：公司登記的一般效力和公司登記的特殊效力，公司登記的特殊效力指創設效力、彌補效力、宣告效力、免責效力。郭富青：《論公司登記制度的若干法律問題—一兼論我國公司登記的改革與完善》，載《甘肅政法學院學報》2002年第6期；[日]龍田節編：《商法略說》，謝次昌譯，甘肅人民出版社1985年版，第22頁。（3）也有學者將公司登記的效力區分為：公信（示）效力和特殊效力，特殊效力包括創設效力、彌補效力和附隨效力。樊濤、王延川：《商法總論》，知識產權出版社2006年版，第257頁。
[2]張國鍵著：《商事法論》，臺灣地區三民書局1980年版，第94頁。
[3]董洪之、華國強：《論企業登記公示制度》，《廣東職業技術師范學院學報》，1999年第3期。
[4]有些國家并不承認登記對抗力的積極后果，因為此種推定知悉對第三人很不利，認為登記公告不當然具有對第三人的積極對抗力，只要第三人舉證證明自己有正當理由不知曉公司登記公告事項即可。德國傾向于承認登記對抗力的積極后果，在登記公告后的15日之內，商事主體的登記公告不當然對第三人形成積極對抗力，只要第三人舉證證明自己不知曉登記事項。而在登記公告15日之后，商事主體的登記公告將獲得對第三人的積極對抗力。然而，有學者提出，這種法律上的推定知悉以及時間長短的界定是否科學很值得懷疑。
[5]侯帆：《公司登記的效力問題探究》，《江蘇商論》，2005年第2期。
[6]馬栩生著：《登記公信力研究》，人民法院出版社2006年版，第31頁。
[7] C. W．卡納理斯著：《德國商法》，法律出版社2006年版，第75頁。
[8]依據是國家工商局在《關于股權轉讓有一關問題的答復》（工商企字[2000]第262號）“股東轉讓股權，出讓人與受讓人簽訂轉讓協議后，受讓人直接支付出讓人已繳付的出資額，不必再向公司重新人資，經公司變更登記后成為公司股東”的規定，有人認為股權轉讓的生效時間應從辦理工商變更登記之日起生效。筆者認為，上商局的《關于股權轉讓問題的答復》規定與新《公司法》第33條第2款：“記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊行使股東權利”的規定相悖，根據法律文件的位階和新舊，應以《公司法》的規定為準。
[9]梁治平編：《國家、市場、社會：當代中國的法律與發展》，中國政法大學出版社2006年版，第119頁。
[10]卡爾·拉倫茨著：《法學方法論》，陳愛娥譯，臺灣地區五南圖書出版公司1996年版，第392頁。
[11]季衛東：“法治與普遍信任—關于中國秩序原理重構的法社會學視角”，《法哲學與社會學論叢》2006年第1期，北京大學出版社。
[12]馮玉軍著：《法律與經濟推理—尋求中國問題的解決》，經濟科學出版社2008年版，第130頁。
[13]鄧正來：《社會學法理學中的“社會”神－—龐德法律理論的研究和批判》，《中外法學》，2003年第3期。
[14] E·博登海默著：《法理學、法律哲學與法律方法》，中國政法大學出版社1998年版，前言。
[15]于建春、尚春旺：“如何認識撤銷登記的效力和性質”，《中國工商報》2009年10月13日法律實務版。