法律系畢業論文

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　　法律系畢業論文篇1

　　淺論預約合同的法理及其應用

　　在現實生活中，我們經?？吹竭@樣的情況：某甲預購置一套商品房，與開發商訂立房屋買賣合同，根據《商品房銷售管理辦法》的規定，房屋的“交付使用條件及日期”是商品房買賣合同的主要內容，但欲購房屋尚在建，交付使用的時間難以確定，因此房屋買賣合同無法訂立，而此時甲往往會因為擔心商品房價格居高不下且行情日漲，而愿意與開發商簽訂認購書來固定交易機會，待條件成熟再簽本約約定房屋交付內容。學理上，把這種認購書看作是一種預約合同。

　　在交易中，締約當事人在直接訂立本合同的條件尚未成熟的情況下，可以采取先行訂立預約合同的辦法，來保障預約債權人嗣后訂立本合同的權利。預約合同因其保障交易安全的功能，目前已廣泛應用于民間借貸、房屋買賣租賃、車輛購買等領域。另外，我國現行的民事立法上，對于預約合同尚無明確的規定，當事人常因合同的成立、效力、違約責任等問題而發生法律糾紛。為此，本文將就預約合同的法理及其應用中的若干法律問題進行探討，以期拋磚引玉。

　　一、預約合同的基本理論

　　(一)預約合同的涵義

　　談到預約，人們很容易想到婚約，婚約是指男女雙方以結婚為目的而作出的事先約定，早期的婚約是具有很強的法律約束力的。公元前1700多年的《漢謨拉比王法典》中就有對婚約的規定，該法典第128條規定，“倘自由民取妻而未訂契約，則此婦非其妻”。廣義合同論者認為，婚約是具有約束力的身份合同，是身份預約合同的雛形。 究竟什么是預約，預約的涵義為何，各國并無定論。一些國家的法律對預約合同進行了抽象性的規定。如《墨西哥民法典》稱預約為“用合同方式承擔于將來訂立一個合同的義務”，“締結合同的允諾或者其他預備協議，可以是單方的或雙方的”;《秘魯民法典》稱預約為“通過將行訂立合同的協議，當事人使自己承擔在將來訂立一個確定性合同的義務回。”

　　在我國，雖然法律上沒有對預約合同進行定義，但相關的研究已比較成熟。我國學者認為，預約是與本約相對立而言，“當事人雙方約定負有將來締結契約的義務”的契約，或者謂“當事人一方或雙方約定將來訂立具有特定內容之契約”的契約。目前，學理上一般將預約定義為，“約定將來訂立一定契約之契約”。根據《布萊克法律詞典》的解釋，“預約是指由一個人作成的契約或約定，它具有排除這個人合法地進入另一項性質相同的合同的屬性。”

　　(二)預約合同的特征

　　從這些解釋中，可以發現，預約合同本身就是一種契約，它的標的是訂立契約的行為目的是確保將來與相對人訂立特定的合同。具體而言，預約具有以下特征：

　　第一，預約合同是諾成合同。首先，預約的本質是合同，是雙方當事人在意思表示真實一致的基礎上，對即將簽定的本約內容進行明確約定的的結果，符合合同構成的一切基本特征。其次，預約因當事人有效的初步磋商行為而產生，強調當事人主觀意志在合同成立中的決定作用，具有極強的諾成性，同時其諾成性，對于強制執行因為信賴允諾或協議、道德義務、法律特別規定所產生的債之關系，具有更重要的意義。

　　第二，預約合同簽訂于本合同的磋商階段。預約是為締結本約而達成的合意，是談判期間對未來事項的預先規劃。只能發生在本約的締結過程中，本約已經達成自然沒有締結預約的必要。盡管如此，預約卻不屬于本約締結過程的一部分，預約的標的是將本約的部分先契約義務用合同的形式固定下來，即使其并未涉及本約的實質內容，也可以認定為預約。

　　第三，預約的標的物是一種行為，即以訂立本約為標的的行為。預約總是期待著最后確定合同，就其標的而言，預約的宗旨在于行為的給付與注意，并且該行為必定是作為，即當事人要承擔在將來訂立本約的作為義務。

　　第四，預約合同具有一定的法律效力。預約為當事人協商約定將來訂立本約的契約，是法律對當事人之間設定的將來訂立契約的合意認定，具有一定的強制力和法律約束力，違反預約中約定的締結本約或就本約進行磋商的義務將承擔違約責任。

　　(三)預約合同的價值基礎

　　1　誠實信用。

　　誠信原則是“要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益平衡，以及當事人利益與社會利益平衡的立法者意志。”在預約階段，誠實信用原則表現為公平交易的義務，當事人應盡最大努力善意談判，全心全意為訂立本約及將來履行本約而努力，否則將受到法律的制裁。

　　2　信賴保護。

　　在合同訂立的過程中，當事人雙方往往先通過磋商達成初步協議(預約)，產生彼此間的信賴?；诖朔N信賴，當事人將為訂立本約開始各種準備工作，甚至放棄尋找其他商機的機會，然而事情并不是一帆風順的，一旦對方當事人違反了預約，沒有履行訂立本約的義務，那么當事人的各種準備工作就會落空，其合法權益也必將受到損害。保護先契約階段的允諾信賴，充分保護當事人訂立本約的權利，是對預約合同的合理規制。

　　3　情勢變更。

　　在現實締約中，由于客觀、法律條件的限制，談判過程中的情勢是復雜多變的。在有些情況下，當事人意欲成立本約，但又不能立即明確本約所能成立的各項主要條款，因此只能通過談判規定了部分條款，約定在將來某一時間在這些已約定條款基礎上達成本約;再如，法律規定某些合同為實踐合同，單有雙方當事人的合意還不能成立合同，尚需交付標的物完成其它給付才能成立該合同等等。此時，當事人意欲訂立合同而又客觀不能，那么簽訂預約便成為其最好的選擇。

　　二、預約合同的比較法考察

　　(一)大陸法系的預約合同制度

　　大陸法系對預約合同的研究與要物契約有著密切的聯系，主要是對羅馬法的延伸。1804年《法國民法典》首次明確規定了預約合同，該法典第1589條規定，“雙方當事人就標的物及其價金相互同意時，買賣預約即轉化為買賣。”之后還認可了當事人可以通過定金擔保的形式解除預約的情形。

　　一百年后的《德國民法典》第610條規定，“合同另一方的財產狀況明顯受損害而危及返還請求權的，在發生疑問時，約定貸款的人可以撤回其約定。”從中推論，該法典承認了消費借貸預約。

　　在此之后的《日本民法典》則吸收了法、德兩國民法典的經驗，既規定了買賣預約，又規定了消費借貸預約。雖然此時對預約合同的研究還只限于買賣或要物契約等個別契約的范圍，沒有形成明確地法律體系⑤。

　　但是，在此之后頒布的民法典則大都承認了預約的一般契約性質。一些國家民法典的“債編總則”中對預約合同的內容規定開創了預約規制的新天地。如《秘魯民法典》、《俄羅斯民法典》、《葡萄牙民法典》、《墨西哥民法典》以及《瑞士債務法》等。我國的澳門特別行政區、臺灣地區的民法典中也采取了同樣的立法例，在債法編的《債之通則》中對預約合同作了明確規定。

　　(二)英美法系的預約合同制度

　　英美法起初不承認預約，其原因在于“契約之內容必須確定，契約始能成立”，但在現實生活中，法律卻承認意向書或備忘錄的存在。隨著誠信原則適用范圍的不斷擴大，充分考慮到商品經濟發展的需要，英美國家的一些學者開始正視合同主體因特殊情況無法簽訂合同的情況，認可當事人對未來合同作出提前的安排，并對預約理論進行研究。

　　美國學者方思沃斯最早闡釋預約的內涵，他說：“我將使用預約一詞，去指任何這樣的協議：它訂立于談判期間，并期待著稍后作為談判終極點的協議，而不論它在法律上是否強制執行。”在他看來，預約是居于最初談判和最后協議的階段性中途小站，是談判當事人不希望迅速達成最后協議時自由分配其談判風險的工具。

　　而在英國，1893年出臺的《貨物買賣法案》第一次區別了買賣和買賣預約的概念，法案中的預約指的是期貨交易，與大陸法所稱的預約含義有所不同，但其所稱的“訂約前之商議”以及“締約合同”，則包含了一些真正的預約。

　　隨著對預約合同研究的不斷深入，美國學者將預約合同進行了分類：一是帶未決條款的預約。二是將行談判的預約。至此，英美法上的“預約合同”體系基本形成。

　　三、預約合同的成立與效力

　　(一)預約合同的成立

　　預約作為合同的一種，其成立自應遵循合同成立的一般要件，但作為一種特殊的合同形式，預約合同的成立要件具有一定的特殊性。從形式上來看，1　預約當事人與本約當事人應當一致，且具有相應的行為能力;2　預約訂立在本約的談判過程中。從實質上來看，(1)預約合同當事人要有訂立預約的合意;(2)預約的標的是當事人為將來訂立本約而進行談判的行為;(3)預約合同的內容要確定、可能，且不違反法律規定和社會公共利益的。其中值得注意的是，預約合同的訂立必須做到概念明確，內容確定。因為從預約的目的出發，預約應具備兩個構成要素：一是嗣后訂立本約的明確意思表示：二是構成本約的主要條款。合同的主要條款是足以使合同成立的條款，不同類型的合同其主要條款也不同。如果預先約定的內容模糊，則很難為本約的訂立提供依據，也就不能稱之為預約。

　　至于預約合同的成立形式，筆者認為應當采取書面形式，以書面文字等有形地表現合同的內容。預約作為約定將來訂立一定契約之契約，本身就具有很大的不確定性，在履約談判的過程中容易發生糾紛，采取書面形式使對預約口頭上的變更或終止歸于無效，強化責任分野，在一定程度上可以有效地防止糾紛的發生。此外，書面與信賴，相互作用，彼此增援，有利于明確當事人之間的權利義務，有效地維護合同效力。

　　(二)預約合同的效力

　　預約合同的效力因其標的的特殊性而產生較大爭議，目前，理論上主要有“必須磋商說”和“必須締約說”兩種觀點。

　　“必須磋商說”認為，當事人之間一旦締結預約，雙方就負有在未來某個時候為達成本約而進行磋商的義務，依照此說，只要當事人為締結本約進行磋商就履行了預約的義務。而“必須締約說”則主張，在預約合同中，當事人僅僅負有在未來某個時候為達成本約合同而進行磋商的義務是不夠的，還必須達成本約合同，否則預約合同毫無意義。不同的觀點學說反映不同的法律政策傾向，體現出不同的法律價值觀念。“必須磋商說”強調磋商談判的過程，側重于保護買方的利益，買方只需與預約相對人進行善意的談判就是履約的表現，即使最終未能達成本約也無需承擔法律責任。然而這樣往往會使買方因具有過多的主動權而盲目地簽訂預約，以至某些磋商僅是流于形式，影響交易秩序的穩定。

　　與之相比，“必須締約說”在照顧合同雙方利益方面具有一定的進步性。“必須締約說”注重磋商談判的結果，它可以有效地起到了固定雙方交易機會的作用，買方不必擔心賣方見異思遷，賣方也無需擔心買方“貨比三家”，因為它能使當事人在對方違約失信時得到賠償損失的法律救濟。但是，“必須締約說”的采納還存在這樣一個問題：預約只是本約締結過程的一個階段，二者中間往往間隔了一定的時間段，若這段時間締結合同的某些條件發生了變化，仍要當事人按照預約的約定訂立本約，可能會導致不公平的出現，有違合同法中的意思自治原則。

　　筆者認為，預約的內容決定預約的效力，對預約的效力不能一概而論，應該考察預約條款的詳盡程度做出不同的規定。現實生活中，預約的形態多種多樣。有的預約條款非常詳盡，將未來本約應該規定的內容統統包括進去，有的預約則非常簡略，僅僅表達了當事人之間有將來訂立本約的意思，至于本約規定什么內容留待以后磋商決定。因此，預約的效力是采“必須磋商說”還是“必須締約說”有其客觀基礎，并非人們主觀想象所能解決。在條款簡陋的預約中，雙方當事人僅僅表達了希望進一步磋商的意向，只要能約束對方當事人來與自己進行磋商就符合其訂立預約的目的，因而，采“必須磋商說”就比較合理。況且，預約條款的簡陋在客觀上也不足以使雙方直接訂立本約，磋商是必不可少的環節。而條款完備的預約就具備了直接締結本約的條件，可采用“必須締約說”，以充分保護當事人的合法權益。

　　四、預約合同的違約責任

　　(一)違反預約的責任：對締約過失責任的完善

　　我國《合同法》明確規定了締約過失責任，締約過失責任產生于合同訂立的過程中，其所違背的是一種“先合同義務”。相對于締約過失責任，違反預約合同的責任雖然也產生于合同訂立的過程中，是對締約過程中當事人的利益的保護，但它是一種意定責任，基于當事人約定而產生，是一種完全不同的責任形式。

　　因此，筆者認為，違反預約責任有其獨立存在的價值，從某種程度上來說，是對締約過失責任的一種完善。首先，違反預約責任的確立充分體現尊重當事人意志的法律要求。合同法是一部充分體現當事人意志自由的法律，當事人自然有權利自主決定締結本約的方式、程序，決定違反預約應當承擔的責任。法律如果不規定預約及違反預約的責任，則不能充分體現當事人的自由意志。其次，違反預約責任的確立有利于責任范圍的明確界定。通過預約，當事人可以約定損失賠償的范圍、金額以及歸責方法，進而比較方便地確定責任范圍。再者，違反預約責任的確立能夠減輕受害方的舉證責任。根據合同法，在違約責任下，守約方不需要證明違約方在主觀上具有過錯，而在締約過失責任下，受害方則需證明對方具有過錯。

　　違反預約的責任與締約過失責任從表面上來看宗旨一致，功能相似，都可以歸屬于“先合同責任”，但兩者實質是不同的，是兩種完全不同的責任形式。在實踐中，如果當事人最終欲訂立的合同未能成立或生效，在存在預約的情形下，優先適用違反預約的責任，根據雙方的約定進行處理，只有在沒有預約的情形下，才可依據法律規定以締約過失責任處理。

　　2　預約合同的違約責任形式

　　預約作為合同之一種，其當事人亦有承擔違約責任之義務。目前，有關預約合同違約責任形式的主流學說有兩種，分別為“實際履行說”和“損失賠償說”。

　　所謂實際履行，是指預約合同訂立后，如果預約的一方當事人不履行其訂立本約的義務，則另一方當事人有權請求法院強制其履行義務及承擔責任。在目前的司法實踐中，對于實際履行理論，不同國家有不同的態度。有些國家承認實際履行說，預約債權人有權請求法院判令預約債務人履行訂立本合同的義務。有一些國家則否定實際履行的方式，主張采用定金規則替代實際履行。筆者認為實際履行作為違反預約的責任形式是不合理的。首先，實際履行的直接后果是強制當事人簽定本約，這與合同法所倡導的意思自治原則相矛盾，如果一方當事人故意不履行預約義務，那么過分強調對預約的實際履行，還有可能引發當事人的抵觸心理，引起更多的糾紛。

　　再者，違反預約通常表現為因一方過錯致使本約不能成立，按照實際履行的要求，當事人必須按照預約成立本約，這就意味著，預約最終將是產生與本約相同的結果，違反法律限制某些合同成立的初衷。最后，強制履行的適用有嚴格的條刊：限制，如必須依據法律和合同的性質能夠履行且在事實上是可能的和在經濟上是合理的等，如果當事人一方由于實際不能而違約，那么強制履行將成為一紙空談。

　　與實際履行相比，賠償損失的適用更為公平，合理。所謂“賠償損失”，是指當事人基于誠實信用原則有理由根據預約期待本約的成立和履行，如果一方當事人違反預約的談判義務，沒有達成本約，給對方當事人造成損害或損失的，應當承擔損害賠償的責任⑤。依照此說，當事人可以在預約中約定違約金或定金，當一方當事人違反預約，不履行約定義務時，對方當事人可根據違約金條款或定金條款尋求救濟，法律充分保護雙方當事人的合法權益。違約金和定金責任主要由當事人約定，如果當事人之間無此項約定，或者違反預約的一方當事人在承擔違約金或定金責任后，對方當事人仍有損失的，這就涉及到損害賠償的問題。筆者認為違反預約責任的損失賠償范圍應限定為信賴利益損失，主要包括兩個方面：一是因信賴本約將會訂立而為準備履行本約所發生的支出或遭受的損失;二是因信賴本約將會訂立而放棄其它訂約機會所遭受的機會利益的損失。概括地講，與預約合同不給付有相當因果關系的一切損害，均應當賠償。當然，主張損失賠償的一方負有舉證責任。

　　五　預約合同的法理及我國立法的完善

　　我國民法通則以及合同法上，關于預約合同還沒有明確的規定?？偨Y以上對預約合同法理的分析，筆者認為，我國在完善預約合同立法時，應考慮以下幾個方面的問題。

　　首先，預約合同是當事人為將來訂立一定的合同而達成的初步協議，重在當事人間的信用，是信用交易的結果。在發達的市場經濟社會中，由信用交易而產生的信賴利益必須得到法律的確認和保護，法律應充分保護當事人間為訂立正式的協議而作出的種種安排。因此，我國有必要在法律上對預約合同做出明文規定。

　　其次，我國屬于大陸法體系，承繼了傳統民法的概念、邏輯和基本原則，債法中的要物契約和要式契約等觀念和制度更是在《民法通則》和《合同法》中得到了不同程度的貫徹。因此，筆者認為，在我國民法典的制定或者合同法的完善中，應當正確理解和把握預約合同的性質，明確預約合同的地位，將其編入債法或者合同法的總則部分。

　　另外，在制度設計上，應以誠實信用原則和意思自治原則為基礎，對預約合同的成立、效力以及違約責任做出具體的規定。關于預約的成立，應從本約、當事人、成立要件這三個方面進行規定，給當事人設計和提供一個用于自由談判合同的制度框架;關于預約的效力，應賦予預約合同一定的法律效力，預約合同一旦訂立，即對當事人雙方產生一定的法律約束力，當事人負有盡最大努力進行談判和如期締結本約的義務;關于違反預約的法律責任，因預約當事人違約而造成對方遭受損失，違約方應進行損害賠償，有事先約定的，按照約定處理，沒有約定的，可適用締約過失責任。

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