法律風險論文(2)

法律風險論文

　　法律風險論文篇2

　　試論進口押匯法律風險

　　[摘 要] 本文從國內銀行業關于進口押匯的操作實踐入手，分析了在我國現行法律框架下信用證項下進口押匯的兩個主要法 律風險：一是出質人通過信托收據重新占有質物導致保證人免責問題;一是銀行通過信托收據確立對貨物的所有權 與進口押匯項下債權債務關系的沖突。進而提出解決上述進口押匯法律風險的對策――建立讓與擔保制度，并對我 國讓與擔保制度的構建提出了若干建議。

　　[關鍵詞] 進口押匯;法律風險;讓與擔保

　　國際貿易融資中常用的短期融資方式之一的進口押匯，以其方便快捷的特點，深受銀行和客戶的歡迎。因此，國際貿易的發展必然帶動我國商業銀行進口押匯業務的迅速增長。從表面上看來，押匯以運輸途中的貨物作為擔保，與一般貸款和貼現相比其安全程度較高。然而，進口押匯業務在實踐中存在的諸多風險卻讓銀行束手無策，銀行為避免風險所設置的層層保護措施在我國現有的法律制度下依然存在極大的風險。本文中，筆者結合實務對國際貿易融資中進口押匯的法律特點和法律風險進行了分析，并提出了一些風險防范措施，以期在我國銀行業進口押匯業務的發展方面進行一些有益的探討。

　　一、進口押匯法律風險的提出

　　(一)我國關于進口押匯業務的操作

　　在我國銀行國際業務實務中，進口押匯(Advance against Inward Bills)是銀行為信用證開證申請人提供的一種短期融資。信用證向下單據到期并經審核無誤后，開證申請人因資金周轉困難無法及時向銀行付款贖單時，可以向銀行申請押匯，承諾將信用證項下單據和貨物質押給銀行(有的銀行可不辦理質押)，一般還需提供保證人。銀行發放押匯款歸還信用證項下款項后，開證申請人通過簽署信托收據從銀行處取得信用證項下單據，并以處分貨物所得價款償還押匯款項。銀行一般要求信托收據中需明確：客戶是作為受托人代銀行持有信用證項下有關單據和貨物，代為銀行卸貨、儲存、制造、加工、出售，在銀行要求下應將單據和貨物歸還給銀行。

　　進口押匯操作的核心內容在于以下兩點：

　　1.銀行發放押匯款項前，進口商需簽訂質押擔保合同，約定將信用證項下單據、貨物質押給銀行，并由第三人提供連帶責任保證。

　　2.押匯款項發放后，進口商簽署信托收據，承諾信用證項下的貨權屬于銀行，自己代銀行占有和處理貨物，所得用來清償銀行的押匯融資款。

　　進口押匯并非一項新興的業務，國內商業銀行開辦進口押匯已有近十年的歷史，但是，翻遍各種法律、法規、規章，我國目前還沒有任何成文法律規定提及過進口押匯，即便是我國金融業務的主管機關――人民銀行至今也沒有制定過統一的押匯業務規章。我國銀行對于信用證項下開證行代墊款代融資方式普遍稱為進口押匯，究其原因，是因為國內所有商業銀行幾乎都沿襲了中國銀行――原來我國唯一的外匯、外貿專業銀行的標準稱謂。因此，可以說進口押匯是徹頭徹尾的“國貨”。

　　從我國各商業銀行關于進口押匯業務的操作流程可以看出，信托收據的簽發和約定是整個業務的核心，是銀行防范進口押匯風險的主要控制措施。因此，要分析進口押匯法律風險首先必須分析信托收據的法律性質及風險。

　　(二)信托收據是平衡押匯業務中銀行與進口商利益的產物

　　1.信托收據的衡平特性。英國法學家梅特蘭說：如果有人要問，英國人在法學領域取得的最偉大、最獨特的成就是什么，那就是歷經數百年發展起來的信托理念，我相信再沒有比這更好的答案了。衡平法以“正義、良心和公正”為基本原則，以實現和體現自然正義為主要任務，在法律實踐活動中，英美衡平法思想對克服法律剛性和僵化，揭示法律價值的互補，承認雙方當事人之間互相妥協和互相協調，起到了積極的促進作用。信托收據制度處處體現著衡平法上的平衡原理。

　　2.銀行與進口商矛盾在我國法律體系中的出路――信托收據。在信用證業務中，正常流程是開證行對外付款后，進口商應該支付貨款贖回單據。但是在很多時候，進口商由于種種原因資金不足，無法先行償還開證行的墊款，需要通過銷售信用證項下貨物才能歸還銀行墊款。而根據信用證操作的國際慣例，在信用證項下墊款沒有結清之前，銀行是不會將單據交付給進口商的。

　　對進口商來說，需要憑單據提貨銷售，然后歸還銀行授信;對銀行來說，它沒有足夠的倉庫存放貨物進行實際占有，也沒有適合的人手去處理貨物，同時，又不愿意放棄對作為授信基礎的貨物的控制。為解決銀行與進口商的矛盾，在我國《信托法》頒布之前，我國銀行界就大膽地借鑒了西方的信托收據制度，以“信托”為基礎構建進口押匯。由買方簽署“信托收據”，以受托人(trustee)的身份代表銀行處理貨物，在收到貨款后歸還銀行墊款，或者在遠期信用證付款到期日前將款項付給銀行。信托收據平衡了銀行與進口商之間的利益，即“義務人通常依賴擔保物的處置來產生用來償還債權人的債款的收入。為了取得最好的價錢，擔保物發放予義務人，由他在普通營業過程中出售”。對于作為受托人的進口商而言，一方面獲得了資金的融通，另一方面又能夠迅速處置貨物清償銀行債務;對于作為委托人的銀行而言，取得標的物的所有權，作為其債權的擔保，又不必為如何處置該標的物實現債權而操心。信托收據制度兼顧了委托人與受托人雙方的利益，提高了社會資源的利用率。

　　(三)信托收據法律風險分析

　　從進口押匯中信托收據的產生及其法律性質來看，信托收據似乎是很好的風險控制工具，但這只是局部分析的結果。信托收據只是進口押匯整個鏈條中的一環――雖然是最重要的一環，從進口押匯的完整鏈條去剖析信托收據，就會發現它隱含著巨大的法律風險。

　　1.銀行通過信托收據將質物返還給進口商導致保證人免責。我國開展進口押匯業務最早的商業銀行――中國銀行《國際結算業務基本規定》中對進口押匯的定義為“進口押匯是指信用證項下單到并經審核無誤后，開證申請人因資金周轉關系，無法及時對外付款贖單，以該信用證項下代表貨權的單據為質押，并同時提供必要的抵押/質押或其他擔保，由銀行先行代為對外付款。其功能為：進口信用證開證申請人無力按時付款時，可由開證銀行先行代其付款，使開證申請人取得短期的資金融通。客戶申請辦理進口押匯，須向銀行出具押匯申請書和信托收據，將貨物的所有權轉讓給銀行，銀行憑此將貨權憑證交予客戶，并代客戶付款”。

　　通常認為，進口押匯中的“押”就是指抵押或質押，是出口商以代表貨物所有權的貨物單據進行擔保，以保證銀行免遭風險。銀行要求與進口商簽訂質押擔保協議，同時還須提供保證人，并約定該保證不因銀行持有任何其他擔保方式而受影響。銀行這樣做的意圖很明顯，就是為了一旦出現進口商將貨物出售后不返還押匯款、無法實現擔保權益時，還可以向保證人主張連帶保證責任。這種既有物保又有人保的做法似乎是為押匯業務上了“雙保險”，但是，我國現行的法律規定卻并不像銀行想象的那樣承認這種“雙保險”，而是幾乎否定了銀行“雙保險”的可行性。《擔保法》第二十八條規定：“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。

　　債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。”《物權法》第二百一十八條也有類似規定，“質權人可以放棄質權。債務人以自己的財產出質，質權人放棄該質權的，其他擔保人在質權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任”。既然銀行已設定了質押，那么根據我國法律規定保證人只對擔保物價值以外的部分承擔責任，而擔保物是用信用證全部款項購得，對于進口商拖欠的押匯款來說綽綽有余。因為銀行通過信托收據將擔保物釋放給進口商銷售，改為約定銀行對上述貨物享有所有權，意味著銀行放棄該物的擔保，保證人實際上將免除責任。

　　2.信托收據對銀行所有權的確立與銀行和進口商之間的債權債務關系沖突。

　　由于信托法明確要求信托的設立必須有確定的信托財產，而且該信托財產必須是委托人合法所有的財產。在我國現行法律環境下，進口押匯設立信托收據的前提只能是銀行對貨物享有所有權。這一觀點被我國銀行普遍采納，中國銀行在《國際結算業務基本規定》中明確指出：“信托收據是進口商將自己的貨物的所有權轉讓給銀行的確認書，持有該收據的銀行對信托收據項下的貨物享有所有權。進口商僅作為銀行的受托人代銀行處理該批貨物，包括存倉、代購保險、加工、銷售等”。那么，銀行的所有權從何而來呢?有學者認為，銀行對單據享有的所有權，是通過對外付款、支付對價的方式取得的。

　　這里存在的問題是，既然將銀行發放款項償付信用證項下墊款的行為解釋為付款“買單”，從而取得信用證項下單據及單據所代表貨物的所有權，就很難再主張該放款是“向進口商提供的用于支付該信用證項下金額的短期資金融通”。銀行不能既是貨物所有權人，又是進口商的債權人，進口商可以銀行已取得貨權為由拒絕償付押匯款項。一旦貨物價格大幅度下跌，銀行必須承擔因此而造成的損失，另外，還需要承擔貨物稅賦、保險、致害責任及滅失的風險。

　　二、進口押匯法律關系的重構――建立讓與擔保制度

　　(一)讓與擔保規范進口押匯中擔保的必要性和可行性

　　進口押匯中信托收據的目的是保障開證行在不占有質物的情況下仍然享有物權的排他效力，物權的優先效力及物權的追及效力的權利，但是與我國現行法律關于擔保物權的規定相沖突，這個問題在前述案例一中已有詳盡論述。銀行與進口商會約定信用證項下提單及提單項下貨物的所有權屬于銀行，進口商實際占有提單及提單項下貨物，由此可知銀行取得進口商債權擔保的方式是移轉提單及提單項下貨物的所有權，其實質是一種讓與擔保。以讓與擔保規制進口押匯中的擔保問題，可以解決必須釋放質物的司法難題，同時也避免進口商以銀行取得提單及提單項下貨物所有權為由主張免責，有利于保護銀行利益。讓與擔保的設定方式可以是占有改定，因此在銀行和開證申請人約定提單及提單項下貨物的所有權轉移給銀行時，銀行可以順利取得所有權。

　　讓與擔保在進口押匯中適用的一個關鍵問題是：債權人如何取得對抗第三人的效力。因為作為擔保物的動產不轉移占有，債權人無法也不需要直接控制擔保物，那么在債務人將擔保物變賣給善意第三人而未以所得價金償還債務的情況下，債權人的權利無法對抗第三人。筆者認為，可以借鑒德國以及我國臺灣地區關于讓與擔保的做法，根據貨物的不同存在形式采取登記、刻制/粘貼標簽等公示方法。

　　(二)我國創設讓與擔保制度幾點建議

　　讓與擔保是大陸法系國家以學說和判例發展起來的一種債權擔保制度。我國是否應引進讓與擔保制度，在我國學術界有著激烈的爭論。筆者認為，我國商業實踐中已經出現讓與擔保的基礎，如前文所述進口押匯中銀行的擔保權利，現行法不能提供有效的依靠，并且讓與擔保具有經濟、便捷、高效的特點，與現代市場經濟的需求相吻合，因此，我國有必要引入讓與擔保制度。

　　1.立法形式的選擇。

　　大陸法系國家的民法典無一例外地將讓與擔保排除在典型擔保之外，但其理論和實務均承認讓與擔保具有典型擔保所不可替代的作用，并通過特別法等其他方式予以確立。大陸法系各國讓與擔保制度的現狀給我們的啟示是，不因讓與擔保制度與典型擔保制度存在差異而輕易否定，可以通過法律措施包括判例指導作用逐步引導其向合理方向發展。由于讓與擔保制度與傳統的物權法理論存在很多沖突，不宜在物權法中規定，可以通過判例認可其存在，待時機成熟時以單行法形式加以規定。這也有利于立法體系的規整，避免物權法中的不協調。

　　2.公示方式、公信力。

　　正如王利明教授所說：“公示方法一旦不存在，則物權制度也就不存在，即使當事人之間存在協議，該協議也只能在當事人之間生效，不能對抗第三人。”設計適當的公示方法來消除讓與擔保制度帶給債務人和第三人的風險是必要的。由于讓與擔保的客體較為廣泛，不宜建立統一的公示方式，筆者建議區分不同客體設計不同的公示方式，例如：不動產以登記為公示方式、權利以交付或登記為公示等。

　　3.讓與擔保應用于進口押匯。

　　既然單據及單據項下進口貨物必然要交付給進口商占有并處置，筆者建議直接與進口商簽訂讓與擔保合同作為進口押匯合同的從合同，并約定：(1)為了擔保銀行債權的實現，進口商轉移單據的所有權給銀行，但保留對單據的占有和使用，債務履行后，銀行應將該單據所有權返還給進口商;進口商未履行債務的，銀行有權就該單據優先受償。(2)讓與擔保合同的生效要件是單據所有權轉移。(3)約定讓與擔保的公示方式，應根據進口貨物的不同存在形式采取登記、打刻、粘貼標簽等方式。(4)擔保期間，除另有約定外當事人不得處分擔保物。(5)在擔保期間，進口商享有擔保標的物的收益并負擔各種稅費，但當事人另有約定的除外。

　　參考文獻：

　　[1]何寶玉.英國信托法原理與判例[M].北京：法律出版社，2001.

　　[2]何美歡.香港擔保法[M].北京：北京大學出版社，1995.

　　[3]周清華.論跟單信用證項下提單質押[J].當代法學，2001，(8).

　　[4]李金澤.信托收據――銀行面臨的風險與防范[J].新金融，2002，(2).

　　[5]段東輝.揭開進口押匯的面紗[J].現代商業銀行，2001，(8).

　　[6]單素萍，單素華.讓與擔保比較法研究――兼評建立我國讓與擔保制度應注意的幾個問題[J].檢察實踐，2005，(2).

　　[7]王利明.物權法立法的若干問題探討[J].政法論壇，2001，(4).