法學畢業論文寫作心得(2)
法學畢業論文寫作心得
法學畢業論文篇1
淺談銀行抵押權實現法律問題
摘要：抵押權在擔保物權中扮演著非常重要的角色，其順利實現與否不僅關系著抵押人的合法權益能否得到有效的保障，更決定著抵押權是否可以發揮自己應有的功能。但是在現今社會，相關法律在制定時不夠完善，在行使時往往不能得到有效的保證，由此導致抵押權在實現過程中總是會出現一些法律問題。本文首先對抵押權及抵押權實現的概念進行表述，然后分析了抵押權實現過程中在實現程序、實現方式、實體等方面存在的法律問題，最后根據這些問題總結了自己的一些對應策略，為銀行抵押權更順利的實現提出了幾點建議，以期能夠保障抵押人的有效合法權益，實現抵押權的應有功能。
關鍵詞：銀行;抵押權;抵押權實現;法律問題
近年來隨著我國經濟的快速發展，企業或個人在銀行貸款的現象越來越普遍。銀行貸款主要分為兩類，即信用貸款和抵押貸款。抵押這種擔保方式具有法律效力，又因為其抵押的物一般不可轉移，所以該方式相比于其他擔保方式在辦理貸款時更加地方便快捷，而且抵押權決定抵押權人享有優先受償權，所以抵押是銀行貸款中較為普遍的一種方式，在經濟發達城市的銀行貸款中有超過七成的貸款方式為抵押貸款，這種融資方式在銀行業務中所占據的比重也越來越大。但是，由于我國與抵押權相關法律不盡完善，使得后期銀行在實踐中實現自己的抵押權來保障自己的合法權益的時候，往往會發現這個實現過程存在一些障礙和爭議，長此以往將不利于我國經濟的良性發展。因此，理清楚抵押權在實現過程中的法律問題具有非常重要的意義。
一、抵押權及抵押權實現綜述
我國的《物權法》第179條明確規定，抵押權是指為了保證債權的實現，債權人(抵押權人)對債務人或者第三人(抵押人)不轉移占有的擔保財產(抵押財產，分為不動產、動產和權利)，在債務人屆期不履行債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形時，依法享有的就該抵押財產的變價處分權和優先受償權的總稱。抵押權在本質上來講是一種擔保物權，因為擔保財產具有價值，而抵押財產的目的是用于保證自己所交換財產價值的可償還性。抵押這種方式并不會改變債務人對抵押財產的擁有與使用，只是作為一種擔保，這樣既可以使得債務人有充足的資金進行生產活動，而且由于其仍擁有對擔保財產的使用權，所以可以更加快速、高效的擁有償還債務的能力。
債權人的這種融資方式既可以保證自己的利益不受損害，同時可以更深層次的挖掘出擔保財產的使用價值和交換價值，增加抵押人的經濟實力，實現雙方的互利共贏，進而促進經濟的良性發展。抵押權由于具有種種優勢，其應用范圍越來越廣泛，被譽為“擔保之王”[1]。抵押權實現是指當債務人無法按照抵押合同所規定的條款償還自己所欠下的債務時，債權人所擁有的對抵押財產的處置權，其處理方式包括拍賣、變賣和折現等，且在處理過程中債權人有優先受償權。對于抵押權實現王利明先生的觀點是：抵押權的實現是指抵押物所擔保的債權己到清償期，而債務人未履行債務時，抵押權人可以通過行使抵押權，以抵押物的價值優先受償[2]。
日本的近江幸治先生認為“抵押權的實現是指抵押權人在債務人不償還債務時，可以拍賣抵押物并得到優先受償”[3]。抵押權的種種作用必須通過抵押權實現來完成，在整個抵押過程中，抵押權實現占據著非常重要的地位。
二、抵押權實現的法律問題
首先，抵押權實現的法律問題表現在合同的效力方面，當到達合同所規定期限時，債權人往往會根據合同條款對所抵押財產進行處理以回收自己所貸款項，但是如果債權人未對抵押財產進行抵押物登記的話，那么此抵押合同就不具備法律效力，因為《擔保法》明確規定抵押財產必須進行抵押物登記，其合同自登記之日起開始生效。因此債權人也就無法實現抵押權，自己的合法效益就無法得到保障。另外，《擔保法》對于抵押合同的生效和抵押權的設定區分不明顯，即只是將抵押登記作為合同生效的一個證明，而不是將其作為抵押權設定的一個生效要件。合同的訂立屬于合同法的范疇，而抵押權的設定屬于擔保法的范疇，所以需要對這兩者進行明確的區分。
其次，抵押權實現的法律問題表現在實現程序方面[4]，當債務人無法在規定時間償還債務時，銀行總是希望可以盡快的實現抵押權，所以往往會在征得借款人的同意前提下與其簽訂一些協議，比如“立即出售、出租、以抵押財產償還等”。但是后期在抵押權實現時發現這些自行制定的條款并不受《擔保法》的支持，所以如果債務人反悔銀行也只能自認倒霉;另外相關法律并未明確規定抵押權在實現時可以通過法院直接判決的方式來進行，債權人在向法院提起訴訟后，法院只能判斷雙方的責任歸屬，一般不會涉及到財產的分配，當責任明確時，債權人才可以繼續向法院提出申請，采用強制措施來實現抵押權。再者，抵押權實現的法律問題還表現在抵押權的實現方式[5]上，抵押權通過協議實現的方式有三種，即抵押財產的折價、拍賣和變賣，抵押雙方未形成協議時，債權人通過法院的非訟程序實現抵押權的方式只有拍賣和變賣兩種方式，不允許抵押雙方制定其他處理抵押財產得方式。這就使得當擔保財產無法拍賣或者變賣時，債權人只能獲得其所有權，卻不能擁有其處置權，也就無法將其置換為現金或者其他能夠彌補自己損失的物品，長此以往不僅會使得銀行囤積大量的不良資產，而且會使得銀行貸款無法回收進而影響其資金流動，甚至會阻礙當地經濟的發展。
另外，立法者為保護債務人的利益將抵押權實現的方式限定在固定的幾種，而沒有考慮效率對于法律的價值，現行的抵押權實現方式不能滿足市場的需求。《物權法》和《擔保法》都不允許流押契約這種方式，毫無疑問，流押契約存在著較為明顯的缺點，法律制定人員為了保護債權人的合法利益將其禁止。但是從另一方面來看，這種契約方式實行時的成本較低且效率較高，在一些情況下或許可以允許其存在，只需要做出一定的限制克服其缺點，就能使其為人們所利用，更好地發揮抵押權的融資功能和擔保功能。除上述以外，抵押權實現過程中的法律問題還存在于其實現條件上，抵押權要先實現需要具三個條件，即抵押權存在、主債權已屆清償期而未收償還和對于債權的未受清償抵押權人沒有過錯。在未屆清償期時不允許債權人行使抵押權，但是在實際操作中這種規定往往會使得債權人的合法效益受到一定程度的損害，因為所擔保的財產都會因為各種原因(企業經營不善、資產轉移、資金抽逃等)受到一定的損害使其價值減少。
最后，就是法律本身對抵押權實現存在著一定影響，盡管我國對于抵押權的法律約束較為廣泛，但是還存在著一些不盡完善、不盡合理或者是不同法律相互矛盾的現象。這表現在位階低的法律法規與現行主要高階法律之間相互違背，或者同階法律之間相互矛盾。例如《物權法》和《擔保法》都規定了抵押雙方可以自行約定實現抵押權，但是后者并未規定雙方可以就抵押權的實現條件進行約定，而前者不僅授予抵押雙方實現抵押權的權利，而且還可以自行制定實現條件和實現方式，這就存在著相互矛盾的問題。
再比如《破產法》規定對于擔保財產債權人享有優先受償權，但是部分《通知》規定破產企業在以土地為抵押財產時其轉讓所得優先用于安置職工，這就與前者相矛盾。《物權法》為了使得抵押權實現更加便捷與高效，制定了一種新的可以不經過訴訟整個過程就可判定抵押權實現的非訟程序。這種方式看似減少債權人的麻煩，但是由于我國缺少相應非訟法律的支持，而且最高人民法院對于這種程序也沒有對應的詳細操作規程，使得這種程序在執行過程中往往會遭遇意想不到的麻煩，進而會導致抵押權實現無疾而終。
三、解決策略
第一，在法律本身應該進一步完善與抵押權相關的方面，現今法律對于抵押權沒有一個統一規范的管理。推行抵押權相關的立法及司法機構，并培養專業的法律人才，對于抵押權的有效實現具有極其重要的作用。尤其是對于抵押制度這種涉及到高階法律的法規，在立法過程中更應該有專業的人才提供意見與建議，立法者可以征求高效法律專業優秀教授和銀行有豐富工作經驗的管理者的建議，運用他們的理論知識和實踐經驗來解決現在面臨的一些難以解決的問題，使得相關法律和其他立法不沖突的前提下與現實實際結合起來，不再只是一個空架子。《擔保法》和《物權法》優先權的規定存在一定程度的模糊，這對于抵押權在實現時往往會面臨很多困難。優先權不夠清楚明確，債權人在進行貸款前就無法確定其抵押權的實現順序，抵押貸款進程就不會順利，另外在糾紛產生時銀行往往會處在一個較為尷尬的境地。雖然有法律規定債權人有優先受償權，但是這種優先在具體實行時往往會與相應的低階法規相沖突，例如破廠企業職工的安置優先、稅務部門的稅務優先等等，因此對于這些優先權的實現順序應該有專門的法律予以確定。
第二，就是在抵押權的實現進入司法程序后，應盡量減少司法審判流程，這不僅可以降低抵押財產長時間滯留于債務人手中可能導致的財產價值降低或者被非法破壞的可能性，另外還可以減小國家在司法方面的投入，節省人力與財力，再有就是可以降低訴訟請求人的訴訟成本。對于強制性的變賣流程也應該盡量的簡化，即可以取消抵押財產的評估環節、由多次拍賣變為一次性拍賣，盡可能快的將所得資金交還給債權人，當然在拍賣期間允許債務人對財產的贖回。在一個就是我國相關法律并沒有涉及到強制管理[6]的理念，強制管理一方面可以避免拍賣、折價和變賣這三種只顧及債權人利益而忽視債務人利益的情況，另一方面就是這種方式不會涉及到抵押財產本身，而是利用其被管理所產生的利息或收益來償還貸款。這種方式對于抵押權的實現有及其重要的意義，在司法過程中或許可以引用以保護抵押雙方的合法權益。
第三，抵押權無法得到有效的實現債權人自身占有很大一部分的原因，因為其他的因素都屬于外部客觀原因，大多是可以解決的。銀行首先要建立合理的風險預測掌控機構，聘請專業的相關風險評估與法律人才對自身的內部機構進行調整，提高相關業務水平，對在銀行工作的管理人員和業務人員進行法律教育，增強其風險控制意識和法律水平，盡量減少在日常工作中可能出現的差錯。再就是要對債務人的還款能力進行定期的分析，保證債務人能夠在屆期可以還清貸款，避免最后在實現抵押權時不能收回款項。
四、結語
銀行抵押權實現過程中存在的法律問題涉及到方方面面，除卻相關法律的不盡完善，如《擔保法》未充分考慮抵押權人實現抵押權時對便利和快捷的需求使得抵押權的實現存在問題與阻礙，抵押權的實現在其方式、程序、條件等方面均存在不同程度的法律問題。在今后的立法與司法時都應該針對性的給出解決方案，同時銀行自身也要做出相應的措施來解決這些問題，從而保證自己在實現抵押權時能夠順利進行。
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法學畢業論文篇2
試談農民工工資保護與法律完善
摘要:本文通過對造成農民工工資保護困境的成因分析，提出相應的法律完善建議，完善對農民工工資保護的法律制度體系。
關鍵詞:農民工;工資保護;工資拖欠
農民工主要指戶籍在農村，從農村來到城市務工或異地從事非農產業的人，他們主要分布在第二、第三產業工作。早在2003年國務院辦公廳《關于切實解決建設領域拖欠工程款問題的通知》中強調:要求各級政府、各部委、直屬機構加大工作力度，解決拖欠的工程款和農民工工資。從通知發布至今，各地政府紛紛出臺了解決拖欠農民工工資的相應政策和辦法，得到了一定程度的緩解，但未根本解決問題。近些年來，群體事件頻發，有些農民工甚至用極端手段維權，不僅造成了不好的社會影響，更是嚴重威脅到社會的和諧與穩定。農民工工資保護更是迫在眉睫。
一、農民工工資保護中面臨的困境
(一)建筑行業層層轉包制度拉長勞動關系鏈條
建筑行業是農民工集中就業場所之一，工程項目承包制又逐漸演變成層層轉包制，這種金字塔式的管理模式大致有四層關系:第一層是開發商與施工單位;第二層是施工單位與勞務工資或小型建筑公司;第三層是勞務公司與包公頭;第四層是包工頭與農民工，農民工處于這種勞動關系鏈條的最末端。現實中，農民工在工地干活，并不知他們為誰干活，也就是不知道開發商或施工單位是哪一家，他們大多憑借“熟人關系”參加勞動，只認定了包工頭為他們的老板，工資的發放也認定是包工頭為其發放。這種長鏈條導致了管理混亂，監督困難，同時也屏蔽了農民工與正規企業的勞動關系。無論那一層資金出現問題，最后作為鏈條最末端的農民工工資均會受到波及，這就是為什么政府總在治理，問題總是不斷的原因。農民工要與用人單位簽訂勞動合同是法律法規明確規定的。
2003年1月5日國務院《關于做好農民進城務工就業管理和服務工作的通知》強調:用人單位必須依法與農民工簽訂勞動合同。勞動合同履行期間，農民工享有《勞動法》規定的各項權利。但根據《2012年農民工檢測報告》顯示:外出受雇農民工與雇主或企業簽訂勞動合同的比例為43.9%。勞動合同的簽訂率低不利于農民工維護自己的權益，即使農民工通過仲裁或是訴訟的方式，由于“包工頭”并不是法律上的具有合法資質的主體，在施工單位或勞務單位拖欠工資時，“包工頭”往往一走了之。
盡管最高人民法院在《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第12條規定:勞動者“在承包經營期間，與發包方和承包方雙方或者一方發生勞動爭議，依法向人民法院起訴的，應當將承包方和發包方作為當事人。”但是這種做法割裂了農民工與“包工頭”之間的雇傭關系，也沒有從根本上解決農民工維權問題。
(二)“同工不同酬”現象普遍
“同工不同酬”現象非常普遍，大多數農民工在這一問題上保持沉默，并沒有主張應有的權利。“同工不同酬”現象的普遍不僅是由于農民工自身屬于弱勢地位，維權意識差等原因，也折射出我國按身份分配的現行勞動用工實況。我國仍然存在身份歧視，對于農民工往往不作為同等工人對待，在工資等各項待遇上都區別對待。這種現象不僅是在建筑業、制造業、餐飲業，甚至是在鋼鐵、石油、化工、銀行、電信等國家支柱產業的大型企業法人單位也屢見不鮮。
(三)工資集體協商制度推行不暢
工資集體協商有利于協調勞動關系。通過工資集體協商制約企業工資自決權的行使，以保障勞動者勞動報酬權利的充分實現就顯得格外重要。①但現實情況是農民工對于工資集體協商制度和組織工會進行維權沒有意識。農民工組織化低，集體維權意識弱，這是工資集體協商制度推行不暢的表面原因，事實上讓分散的農民工群體組織起來對抗強大的資方雇主，每一個農民工又都會在權衡自己利益得失之后放棄權利，導致工資集體協商制度缺乏內在的推動力量。另一方面，農民工慣用的維權方式往往是找政府部門解決，或是引發群體性事件，如罷工或到政府前靜坐示威。這種方式都是想要政府對他們的維權行動能夠足夠重視，從而為其解決問題。農民工組織起來不是同企業進行談判，而是找政府出面解決，政府干預導致了工資集體協商制度不能實際運行的外在因素。
二、農民工工資保護的法律完善
(一)規范建筑行業管理制度，落實勞動合同簽訂
我國在規范農民工工資保護主要依靠政府頒布政策，應盡快將農民工工資問題的政策之治轉變為法治之治。首先應在《勞動法》中明確農民工的勞動者地位，以及與農民工建立勞動關系的用人單位進行列舉，將隱藏在層層轉包制度下的勞動關系明朗化。其次在《勞動法》中對農民工勞動關系明朗化也有利于解決農民工勞動合同簽訂難問題。明確的勞動關系，有助于勞動監察部門對勞動合同簽訂情況的監督，也有利于推行工資保證金制度的監管，從而解決了勞動監察部門對于農民工工資問題監管浮于表面的問題。
有學者提出制定《農民工權益保護法》筆者并不贊同:其一農民工只是在中國發展城市化、工業化進程中的一個暫時的特殊階層;其二專門立法難以逃脫歧視之嫌，不利于城鄉一體化建設;其三農民工與其他勞動者一樣，享有《勞動法》規定的各項權利。現階段針對農民工群體的專事專辦政策，使得很多企業或雇主不認為農民工是一般勞動者，強化了農民工的身份差別，因而應該將農民工列入《勞動法》調整的常態化。
(二)盡快出臺《反歧視法》應對“同工不同酬”現象
在農民工群體性事件影響因素的調查中，“同工不同酬”是導致農民工群體性事件的經濟因素之一。“同工不同酬”根本原因是在我國工資對于按身份分配的實況。“農民工”本身就帶有歧視意味，做著同工人相同的工作，卻因戶籍制度和我國城鄉二元結構而摘不掉“農民”的帽子。這種身份上的歧視不僅在“城市人”心中根深蒂固，在農民工心中也是長時間不能融入城市生活的誘因。我國應盡快出臺《反歧視法》對“同工不同酬”現象加以規制。出臺《反歧視法》的必要性體現在一是隨著中國經濟的迅速發展與轉型，導致貧富差距增加，社會身份、地位出現大面積差距，各種歧視問題嚴重，社會的公平正義遭到破壞。農民工本就是城市邊緣人，社會上本來就對其存在歧視，貧富差距會導致這種歧視的加劇，不僅是對農民工的就業歧視、工資待遇歧視、住房歧視、甚至是對他們子女教育的歧視，嚴重威脅著他們的生存權與發展權，也導致了社會不穩定因素的加大。
二是司法實踐中要求《反歧視法》的出臺。農民工本就法律意識薄弱，在工作中常常遭受各種各樣的歧視，“同工不同酬”變現最為明顯，也有《勞動法》的規制，可是還在方方面面存在著各種各樣的隱性歧視，沒有《反歧視法》農民工在遭受歧視后維權困難，不能通過司法途徑得到救濟。
三是出臺專門的《反歧視法》順應了國際趨勢。1958年國際勞工組織就通過了《消除就業和職業歧視公約》(第111號公約)，世界上多數國家也制定了相應的反歧視法律，根據我國國情出臺與我國國情相符的《反歧視法》不僅有效遏制社會不公現象，也是與國際社會接軌。
(三)地方總工會組織行業工會吸納農民工，代行代言工資集體協商制度
有學者認為可以讓企業工會吸收農民工作為會員，制定相應的會籍制度使農民工加入到工會中。但此種作為的操作性小，農民工來城市務工有著流動性大、工作形式靈活的特點。將農民工吸納進企業工會無法解決農民工流動性大的問題，不能真正幫助農民工組織起來進行維權。
在全國各地政府的不同做法中，江蘇省昆山市的做法值得借鑒:為解決基層工會維權難，昆山市總工會還在全國率先出臺了“上一級工會代行基層工會部分維護職責辦法”，對11種企業工會不便于做的、不能做的、不敢做的維權事項和情形，規定由上級工會直接介入維權，緩解和消除了基層工會維權難的狀況，改變了原有的工會維權方式。筆者認為，對于農民工這種流動性大，工作不穩定的特殊群體，地方總工會可以代言和代行基層工會的職責。地方總工會可以建立行業工會，吸納本地區不同行業的農民工加入工會，代表他們與企業進行交涉，進行工資集體協商。在企業違法法律法規侵害農民工權益時，可以要求企業改正違法行為。
還可以受農民工的委托。代表農民工參加仲裁和訴訟。這不僅解決了農民工自身法律意識薄弱、維權難的問題，農民工組織工會難，工資集體協商推行不暢問題也迎刃而解。農民工作為中國城市化、工業化進程中不可或缺的特殊群體，其工資保護關系到農民工的生存權和發展權，也關系到我國的和諧社會建設和穩定發展。我國在農民工工資保護方面不僅有一般的法律制度保護，也有專門針對農民工的政策和特殊法律保護。但我國農民工工資拖欠依然形勢嚴峻，本文通過對農民工工資保護的相關法律法規的梳理，分析造成農民工工資保護困境的成因分析，并提出相應的法律完善建議，完善對農民工工資保護的法律制度體系。
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