法學專業畢業論文范文怎么寫

法學專業畢業論文范文怎么寫

　　法學專業應從加強實證研究的環節入手促進法學研究生畢業論文質量的整體提高。下文是學習啦小編為大家整理的關于法學畢業論文 的范文，歡迎大家閱讀參考!

　　法學畢業論文 篇1

　　我國司法公信力的影響因素與提升措施

　　在參觀“復興之路”展覽時，提出了實現中華民族偉大復興的“中國夢”的指導思想，他強調，“中國夢歸根到底是人民的夢，必須緊緊依靠人民來實現，必須不斷為人民造福”.要實現中國夢，必然對依法治國、強化司法公信力提出了更高的要求。

　　十八屆四中全會首次將依法治國作為議題，并在《決定》中提出六大任務，“保證公正司法，提高司法公信力”就是任務之一。可見，司法公信力的提升在建設法治國家的道路上已是至關重要。

　　一、司法公信力的概念

　　司法公信力是社會公眾對司法信任和尊重的程度，是衡量一個國家法治程度的標尺。它是司法機關依法行使司法權的客觀表現，是裁判過程和裁判結果得到民眾充分信賴、尊重與認同的高度反映。

　　司法公信力的高低，直接關系到司法權威和法律尊嚴，同時也影響到社會穩定、經濟發展和依法治國方略的有效實施。新形勢下，面對諸多復雜環境和變化，保證公正司法，提高司法公信力，是實施依法治國、建設法治國家的基本要求。

　　二、我國司法公信力缺失的現狀

　　近年來，隨著我國經濟社會的快速發展，許多社會矛盾和糾紛都不斷的涌現出來，這就使人們普遍把解決矛盾的希望寄托于司法機關，這既是我國法治國家建設進程的一大進步，同時又是司法魅力的體現。然而我國司法公信力的現狀卻不容樂觀，司法公信力不高，這給我國的司法工作帶來極大的困擾。具體來看，有以下幾個方面：

　　1、信訪不信法現象普遍存在

　　涉訴信訪是涉及人民法院立案、審判、執行工作的信訪，是指當事人對法院的生效判決不息訴服判，認為侵犯了自身的合法權益或受到不公平的待遇，繼而向黨委、人大、紀檢、政府、法院信訪部門、檢察院等部門上訴的行為。近年來，涉訴信訪總量較高，造成這一現象的原因是多方面的，如法治不健全、社會文化傳統、公民思維習慣等因素的影響。涉訴信訪導致法律和司法權威的喪失，造成了司法公信力不高。

　　2、司法不作為、亂作為現象突出

　　當前，司法機關內部依然存在一些“四風”問題，一些案件存在立案難、申訴難、執行難的現象，司法機關和司法機關工作人員對案件拖延，辦案效率低下。這極易造成人民群眾對司法不信任，對法律失去耐心和信心。一些法官忽視職業道德，辦金錢案、人情案、關系案，徇私舞弊，枉法判決等，在整個社會上造成惡劣影響。這些案例，從很大程度上來說，很容易引發人民群眾對司法機關的質疑，對司法公信力也就造成極大的破壞。

　　3、當事人對法院判決滿意度不高

　　法院的判決是法院對訴訟事件的權威性判斷。然而，一些敗訴的當事人對法院判決不執行的現象比比皆是。這就說明當事人對法院判決的認可度、滿意度不高，也說明當事人對司法權威的不尊重、不認可。這種心理一旦在人民群眾中普遍存在，社會上就會形成一股不信任法律、不信任司法機關的風氣，司法公信力就會受到影響。

　　三、影響我國司法公信力的因素

　　十八屆四中全會提出全面推進依法治國的總目標和重大任務，提高司法公信力是重中之重。而目前，我國司法公信力不高，對法治國家建設進程有很大影響，造成這一現象的因素是多方面的：

　　1、傳統文化的影響

　　中華文化源遠流長，但由于封建思想的長期影響，“權大于法”的理念已經根深蒂固。時至今日，社會上存在著“遇事找官”這樣的壞風氣。這往往就會造成當事人在司法過程中，將勝訴的希望寄托于領導人而不是正常的法律程序上，忽視司法裁判的權威，而靠個別的領導人來解決問題，那就無異于古代的“人治”社會了。而在古代，也不乏因殘暴的“人治”走向亡國末路的君主。歷史證明，人治和專制是不合理的，我們要做到“遇事找法”,如此，法治國家建設才能步入正軌。

　　2、社會氛圍的影響

　　(1)冤假錯案的影響。以來，國家對冤假錯案加速糾正，23起重大冤假錯案得到糾正，內蒙古呼格吉勒圖的沉冤昭雪將糾正冤假錯案的工作推向高潮。同樣，念斌、聶樹斌、張氏叔侄等都是冤案的受害人，這些冤案的造成都是由于司法的主觀臆斷、偏聽偏信和錯誤判決。冤假錯案在很大程度上使公眾對司法公正、法律權威產生了質疑，那么司法公信力必然也就受到了極大的影響。法治中國建設不可能是一蹴而就的，依法糾正冤假錯案，對法治中國建設的提升將是一大進步。

　　(2)法制宣傳不到位。中國幾千年的儒家文化傳統強調以“和”為貴，這在潛意識上使人們對“司法”產生排斥心理。再加上一些古裝電視劇、諷刺小說的影響，使人民群眾在一定程度上把古代衙門的官官相護、司法不公、貪贓枉法等不良現象與現實的司法進程聯系起來，在潛意識上很難相信司法公正、法律權威。一些敗訴方的群眾由于拿不出有利證據，加上不了解司法程序，輸了官司便認為是司法不公。在這種情況下，普法工作就顯得異常重要了。可以說，普法工作的力度關系到人民群眾對司法權威的認可度。

　　(3)整個社會誠信缺失的影響。誠信是維護社會秩序正常運轉的行為規范和倫理基礎，它有助于人們身心的和諧，進而促進家庭的和諧，乃至社會的和諧。當前，我國社會處于轉型期，各種利益矛盾加劇，社會關系復雜多變，出現了許多違背誠信原則的現象。

　　例如網絡欺詐、制假售假、非法集資等等，嚴重影響了我國社會主義核心價值體系的建設，造成了人們對社會的不信任乃至司法的不信任。法治社會，法律首先要被人民群眾信仰。司法公信力就來源于民眾對于法律的信仰，只有進一步加強和完善司法公信力的建設，才能化解社會矛盾糾紛。

　　3、政府因素的影響

　　習講，政府是建設法治國家的表率。要建成法治政府，最根本的就是政府不能違法，同時還要增進人民福祉。作為政府官員，要做到“法定職責必須為，法無授權不可為”.然而，一些案件存在著政府干預司法的現象，這破壞了司法機關獨立行使審判權的憲法規定。同時，一些基層法院受政府干涉較多，也對司法工作造成一定影響。

　　4、個人因素的影響

　　(1)公民法治理念的缺乏。法治理念根植于一定社會的經濟、政治、文化等諸方面必然性要求之中，它是法治的靈魂，體現了法治的精神實質和價值追求。社會上之所以出現“信訪不信法”的現象，主要原因就是當事人法治理念的缺乏。因此，每一個公民都要對法律心生敬畏，增強法律意識，強化法治理念，培養自身的法治習慣。

　　這對實施依法治國的方針具有重大意義。

　　(2)司法過程中存在司法良知和職業道德的缺失。司法良知，就是在司法領域對善與惡、對與錯的判斷，它主要體現的是法官的職業良知。意大利法學家克拉瑪德雷指出，“司法判決是經過法官良心過濾的法律”.一個法官的專業水平固然重要，但有沒有司法良知卻直接決定了司法的公正。然而，一些法官缺乏司法良知和法紀觀念，違背法官職業道德，甚至徇私枉法，辦關系案、人情案、金錢案，陷入了司法腐敗、違法犯罪的深淵。同樣，在司法過程中一些律師也存在職業道德缺失的問題。例如，某些律師自身素質不高，存在能力不足、知識不足、道德意識薄弱的現象，或者為了滿足當事人的不正當要求，利用社會關系干擾司法活動等，這就會間接導致司法不公。

　　四、提升司法公信力的對策

　　針對我國目前司法公信力缺失的現狀，要解決這一問題，提升司法公信力，加快“法治中國”建設，必須從以下幾個方面來努力：

　　1、人人要有法律信仰

　　美國法學家伯爾曼的名言令人耳熟能詳，他說“法律必須被信仰，否則它將形同虛設。”“缺少信仰的法律形如虛設，缺少公信力的司法形成不了法律救濟的應有權威和實效，也難以產生法律公正和社會正義的形象。”法律信仰對于“法治中國”建設具有重要意義。社會公眾只有具備了法律信仰，才能提升司法公信力。

　　2、加快社會誠信體系建設

　　社會誠信體系建設牽扯到國家、社會、個人方方面面，這是提升司法公信力的根本所在。首先，要加強個人的道德修養，改善人與人之間的誠信。誠信問題首先是道德問題，要不斷形成人人講誠信的良好社會風氣，這樣每個人都會有安全感，社會就能和諧。其次，要做好行業的自律，規范商業誠信。要積極建立對市場的服務監督，提高市場誠信。再次，要建立法治政府，加強政府誠信。政府誠信對整個社會的誠信有導向作用，這就要求每個黨政干部自身要帶頭講誠信，提高自身的誠信道德水平。這是建設法治政府的根本。同時，政府在實施一些措施時，也要以誠信為標準，切實做到權為民所用、情為民所系、利為民所謀。

　　3、加強廉政建設、建立問責制度，消除司法腐敗

　　從各種社會報道來看，冤假錯案的形成多數與司法腐敗有關，這不僅讓錯判的當事人及其家屬身心受到重創，而且讓整個社會對法院判決產生質疑。而司法腐敗歸根結底是司法機關的廉政教育不到位導致的。因此，各級法院應當加強對領導干部的廉政教育，切實解決在審判過程中出現“權大于法”的現象，確保裁判公正公平。同時，要建立相應的問責制度。對已經出現的司法不廉、司法不公的法院工作人員，要追究其相關責任。

　　4、注重法官良知教育，培養律師職業道德

　　每一個司法審判都是莊嚴神圣的，它牽扯到當事人的財產權、名譽權甚至生命權，在此過程中，法官和律師的良知就顯得格外重要。律師作為法律的服務者，體現著法律的精神，代表著當事人的權益，承擔著社會法治化的重要使命。律師職業道德是影響律師隊伍建設的一個重要因素，它的作用已經引起司法界的廣泛關注。每一個律師都要注重培養自身的誠信道德，保持律師隊伍的純潔性。

　　總之，提升司法公信力是一項需要亟待解決并長期堅持的工作，每一個公民都要積極參與，讓整個社會大眾都能遵法守法、依法辦事，創造良好的法治環境，為“法治中國”建設奉獻出一點力量。

　　【參考文獻】

　　[1]宋聚榮，張敬艷.和諧社會視野下的司法公信力研究[J].中國司法，2007.02.

　　[2]龔廷泰，何晶.司法公信力與良性司法[J].江海學刊，2009.02.

　　[3]畢玉謙.司法公信力研究[M].中國法制出版社，2009:405.

　　[4]王建國.司法公信力的生成機制初探.江蘇社會科學，2009.3.

　　法學畢業論文 篇2

　　行政強制程序概述及其存在的問題與改革

　　摘要:行政強制程序是我國行政法中一項非常重要的規定,我國最新頒布是新的《行政強制法》中就再次強調了行政強制程序的重要性并作出了有利的完善,行政強制程序是行政強制行為的必要約束和實行行政強制行為必須遵守的程序。完善我國的行政強制程序對于建立保障人權和約束公權力等都有著不可替代的重要意義。

　　關鍵詞:行政強制程序;行政行為;行政強制措施

　　1.論行政強制程序的概念、原則、特征及意義

　　行政強制程序是指行政主體實施行政強制行為時所應遵守的方式、步驟、時限和順序等要素所構成的一個行為連續過程。

　　行政強制程序的原則是指是指貫徹于整個行政強制法的制定和實施過程中,行政強制主體必須遵循的基本準則。行政強制程序作為行政程序中的具體行政程序,它必須遵守行政程序的基本原則。關于行政程序的基本原則,我國已有學者對行政程序法的基本原則作過不少理論分析,如江必新等學者認為,行政程序法的基本原則是依法行政原則,民主原則,公正原則,基本人權原則和效率原則,并以這些基本原則為基線,串聯起一系列行政程序法制度。與依法行政原則相關的制度是行政程序依法進行制度,不得執行違法指令的制度和責效制度;與民主原則相關的制度是情報公開制度,公聽制度,咨詢制度(或對話制度),訴愿制度和合議制度;與公正原則相關的制度是回避制度,聽訊制度,辯明制度,告示制度,審裁分離制度,記錄制度和防偏見制度;與基本人權相關的制度是有限調查制度,有限強制制度,保障個人隱私權的制度,“充分考慮”制度和推遲生效制度;與效率原則相關的制度是時效制度,替代制度,申訴不停止執行制度,緊急處置制度,代行職務制度,委任制度和排除行政障礙制度。在我國關于行政強制程序的原則有著不同的爭議,但是在原則大體上還是始終保持一致的。完善我國行政強制程序有利于推動我國法治化建設,推進行政強制行為的合法化和合理化,有利于實現約束公權力和保護個人合法權益的目的。我國在行政強制程序法面發展比較落后,與西方發達國家相比在立法和執法過程中都還有很多地方需要改進。

　　1.1論行政強制程序的概念

　　行政強制程序是指行政主體實施行政強制行為時所應遵守的方式、步驟、時限和順序等要素所構成的一個行為連續過程。在行政強制措施的實施程序上,我國目前尚無統一的行政程序法典。雖然在有關法律、法規、規章中可見零星的行政強制措施程序規范,但大多是摻雜于實體法律規范之中,規定片面、語意模糊,缺乏科學性和可操作性。另外學界對這一問題的研究還不多,缺乏高水準的專題論文或學術著作。然而,行政強制措施程序作為行政程序中的具體行政程序,是實現行政強制措施制度的保障和基本條件,對于法治國家來說具有重要的法律意義。

　　眾所周知,由于權力控權固有的制度弊端不能適應行政權的發展要求,法律對行政權的控制已經從權力控權為核心的模式逐步轉化成程序控權為主的控權模式。行政程序就是基于“權力控制權力模式”不能有效地控制行政自由裁量權被濫用的情形而被催生出來的。行政程序具有同步監控行政自由裁量權的功能,正因為如此,行政程序被譽為“行政人治”與“行政法治”的分水嶺。最近幾年,我國行政程序法治發展有了很大的進步,但毋庸置疑的是,行政程序制度建設還有很長的路要走。作為行政程序制度下的子制度,行政強制措施程序制度也存在著很大的缺陷,不僅至今還沒有制定統一的行政程序法典,而且也缺少許多專門的行政程序法。目前只有《中華人民共和國治安管理處罰法》、《中華人民共和國行政訴訟法》、《中華人民共和國行政處罰法》、《中華人民共和國行政復議法》及《中華人民共和國行政許可法》等法律對行政程序作出了專門的規定。而即使是這些僅有的幾部法律中也對行政強制措施程序等都缺乏相應的法律規定,這樣就使得我國有關行政強制措施程序的內容非常少,相應地也就缺乏認定行政強制措施程序違法的依據,使追究行政程序違法法律責任更加困難。然而,行政強制措施作為國家運用其權力對特定的行政相對人或特定的物做出的以限制權利和科以義務為內容的強制行為,在一國行政活動中具有重要地位與作用,在行政權行使過程中不可缺少。在現代法治國家,單純依靠法院行使司法審查權對行政強制措施進行事后控制,必然會導致行政強制措施的低效性。因此,我們必須重視運用現代行政程序對行政強制措施進行事前和事中控制。如何規范和完善我國行政強制措施程序制度,是我們必須研究的一個重要課題。

　　《中華人民共和國行政強制法》(下稱行政強制法)于2011年6月30日第十一屆全國人大會第21次會議通過,并于2012年1月1日起正式施行,這是建設社會主義法治國家的一件大事。行政強制法是繼《行政訴訟法》《國家賠償法》《行政處罰法》《行政許可法》之后,我國在行政法領域出臺的重要法律。其宗旨是通過規范行政強制的設定和實施,以保障和監督行政機關依法履行職責,維護公共利益和社會秩序,保護公民、法人和其他組織的合法權益。行政強制,關系到公民的自由、尊嚴和財產權利。這部法律的出臺對行政機關及其工作人員是一個告誡:公權力行使應當有邊界,行政強制措施的行使必須謹慎。

　　1.2論行政強制的原則

　　行政強制的原則是指貫徹于整個行政強制法的制定和實施過程中,行政強制主體必須遵循的基本準則。我基于對行政程序法原理的認識,結合中國的具體行政實踐,提出了合法性原則,合理性原則,公開原則,參與原則,順序原則和效率原則為行政程序法的基本原則,并對這幾個原則作了比較充分的論述。[11][5]因為我國至今沒有制定統一的行政程序法,以上學者(羅傅賢在討論行政程序法基本原則時,臺灣也還沒有制定行政程序法典)所述的行政程序法基本原則并非都有實證法律依據,是在分析行政程序法內容的基礎上所作的一種學理提煉。它對已有行政程序法的國家來說,它可以幫助人們進一步認識、掌握行政程序法,從而有利于行政程序法的實施;對還沒有制定行政程序法的國家,它可以對行政程序法的制定起引導、促進作用。

　　1.2.1必要性原則

　　必要性原則是指行政主體對是否啟動行政強制必要性的一種主觀認識,其內容是只有采取行政強制,才能維護正常的社會發展所需要的秩序。行政主體行使行政職權的基本目的在于維持一個正常的社會秩序,促進社會的全面進步。如果不通過行政強制也能達到這一目的,或者可以降低行政成本,行政主體完全可以選擇其他行政行為實現行政目的。

　　因此,這一原則可以從以下幾個方面理解:其一,“必要性”是一種客觀狀態在人們主觀上的反映,因此,指導人們去認識這種客觀狀態的方法是否正確,直接影響到人們能否認識必要性這種客觀狀態。其二,“必要性”作為一種客觀狀態也是在不斷變化的,這種變化可直接導致行政主體是否啟動行政強制程序作為管理社會的一種手段。如果不能認識到這一點,必然會降低行政主體運用此種手段管理社會的有效性。其三,必要性是行政主體啟動行政強制程序的一種客觀依據,它不依人的主觀意志而發生變化。

　　1.2.2正當性原則

　　正當性原則是指行政強制程序必須最大限度提高行政相對人對行政強制的可接受性。因為,行政強制是一種以國家強制力為后盾的暴力行為,對行政相對人的人身權、財產權將產生巨大的不利影響,行政相對人在心理上必然具有相當的排斥感。行政強制程序的正當性有利于吸收行政相對人因行政強制而產生的不滿情緒。這一原則可以下幾方面理解:其一,行政強制程序的正當性必須以其合法性為前提,沒有行政強制程序的合法性,行政強制正當性也就失去了存在的基礎。這里合法性之中的“法”既包括成文的法律規范,也包括高于法律規范的法律精神。其二,正當性原則體現了行政強制雖然是一種強制行為,但仍應以理服人。行政強制程序應當為行政主體實施行政強制提供一個說理的過程。行政強制程序的正當性正是通過這一說理的過程向行政相對人展示,期望行政相對人盡可能接受行政強制行為。其三,正當性可約束行政主體實施行政強制過程中濫用自由裁量權。行政強制是一種具有自由裁量性質的行政行為,行政強制的自由裁量權只有在正當的行政強制程序中才能確保其正當行使。

　　1.2.3效率性原則

　　效率性原則是指行政主體實施行政強制在遵守法定程序的前提下,盡可能減少方法、步履,縮短時限,從而提高行政強制的效率。這是行政效率原則在行政強制程序中具體體現。這一原則可以從以下幾個方面來理解:其一,行政強制程序的效率性是由行政強制行為所要解決的問題所決定的,離開了效率性原則的要求,行政強制就難以達到預期的目的。當行政強制程序的公正與效率發生沖突時,應當選擇效率為行政強制程序的價值取向。其二,行政強制效率性原則不得損害行政相對人的程序權益,如行政主體不得以提高效率為由,隨意減少行政相對人行使程序權利的時間。

　　1.3論行政強制程序的特征

　　1.3.1行政強制程序的法定性

　　行政強制程序的法定性是指行政強制程序是由法律明確規定的一種具有強制性的法律程序。這一特征的基本內容是:(1)法定性中的“法”應當是指包括了法律、法規和規章在內的所有規范性文件。這里需說明的問題之一是,位于法律之上的憲法是否可以規定行政強制程序,在我國不無疑惑。從法理上看,憲法可以為行政強制程序規定基本程序,如美國憲法中的“正當法律程序原則”,英國不成文憲法中的“自然公正原則”都是行政程序的核心內容,成為行政主體行使行政強制權所應當遵循的行政程序的基本原則。但是我國目前的主要問題是,其一,憲法沒有成為行政主體行使行政權的直接依據,憲法規范無法通過行政程序加以落實;[2][2]其二,現行憲法基本上是一部憲法實體法,沒有英美國家憲法中“正當法律程序”的原則性規定,更不用說為行政主體提供基本的行政程序規范。從法治國家的基本要求看,這是一個應當解決的法律問題。另一個問題是,位于規章以下的規范性文件所規定的程序是否可以成為行政強制程序?我認為既然規章以下的規范性文件不屬于法的范疇,從邏輯上不難推斷,這些程序不屬于行政強制法定程序。但是,規章以下的其他規范性文件所規定的行政強制程序,只要與法律、法規和規章不相抵觸的,可以看成是行政強制的法定程序。(2)法定性意味著行政強制主體必須嚴格遵守行政強制程序,其行政強制執行的方法、步驟、時限和順序必須受到法定行政強制程序的約束,任何違反行政強制程序的行為都應承擔相應的法律后果。對此,我國現行的行政復議法和行政訴訟法都明確規定違反法定程序是撤銷具體行政行為的理由之一。

　　1.3.2行政強制程序的分散性

　　行政強制執行程序的分散性是指行政強制程序的各種具體規定分散于不同法律、法規和規章之中,分別規范不同的行政強制行為。這一特征的基本內容是:

　　(1)行政強制主體的多樣性和執行對象的復雜性決定了行政強制程序必須適應這一客觀情況。從實際情況看,行政強制主體有公安、工商、稅務、城建等幾十個行政主體,此外,還有法律、法規授權的行政主體。行政強制對象有人身、財產和行為等。如果我們的行政強制立法不考慮這一特點,就不可能為行政主體提供實可行的行政強制程序。(2)雖然行政強制程序具有分散性的特征,但這并不妨礙我們制定統一的行政強制基本法,為行政主體制定一個基本的行政強制程序。在這一方面德國、奧地利、日本和我國臺灣地區已經有了成功的立法實踐。

　　我國目前正在制定的“行政強制法”也是旨在為規范行政主體實施行政強制提供一個基本程序。在我國行政強制法生效后,現行法律、法規和規章中有關行政強制程序的規定只要不與該法相抵觸,它們仍然是有效的。因此,即使我們制定了統一的行政強制法,規定了行政強制的基本程序,仍不抹去行政強制程序所具有的分散性特征。

　　1.4行政強制措施的基本程序的基本內容

　　1.4.1事先說明理由

　　它要求行政機關在作出行政行為時,如果是針對具體的個人或者特定事項時,應當告知其行政決定的理由,此便聽取他為自已辯護的意見;如果行政決定是針對不特定的人或者事項時,行政機關應當說明這一決定的依據、政策導向,以便行政機關的決定更具可行性。

　　1.4.2事中聽取意見

　　它要求行政機關在作出有涉他人合法權益的決定前,與其合法權益有關的公民、法人有權表達意見,提供證據和行政機關聽取意見,接受證據的一種法律制度。聽證被稱之為行政程序的核心。沒有事中聽取意見,事先告知也就沒有意義。

　　1.4.3事后告知權利

　　它要求行政機關在作出行政決定后,應當告知受該到決定不利影響的人在何時、以何種方式、向何種機關提出不服審查的請求,以引發對行政自由裁量權的事后監督程序。

　　上述行政程序的內容也滲透到了行政強制程序,從而使行政強制程序成為監控行政主體行政強制權的基本規范。從各國和地區現有的行政強制法和行政程序法的規定看,上述行政程序的基本內容都已得到了較好的落實。因此,我國在行政強制立法中,立法者首先應當對行政程序的功能有一個充分的認識,否則不可能制定出符合法治原則和民主精神的行政強制法,即使能夠搞出一個行政強制法,也可能成為強化行政主體行政強制權的法。在一定意義上我們不妨將行政強制法解讀為“行政強制基本程序法”可能更加符合行政強制立法目的。

　　1.5行政強制措施的基本程序

　　行政強制措施程序作為一個行為的過程,它是由行為的具體方法、步驟與時限等所構成的制度。行政強制措施程序一般分為二種:一是一般行政強制措施程序,二是即時行政強制措施程序。

　　1.5.1一般行政強制措施的基本程序

　　行政強制措施的一般程序,是指實施各類行政強制措施都應該遵循的程序規定。一般說來,行政主體實施行政強制措施應給予相對人陳述和申辯的機會,認真聽取相對人的意見。一般行政強制措施的基本程序有:

　　1.決定。行政主體如需給相對人設定權利或者科以義務,都必須有一個先決的行政決定的存在為前提,這是行政強制措施實施的最為基本的環節,也是具體行政強制措施實施的必備前提條件。如《中華人民共和國行政強制法》(征求意見稿)第18條第一款第一項規定:采取行政強制措施前須經行政機關負責人批準。由此可見,在一般情況下,行政主體在給相對人設定權利或科以義務,都必須有一個明確的行政決定的存在為前提。

　　2.表明身份。表明身份是指行政主體及其執法人員在正式行使政權作出具體行政行為之始應向相對人(利害關系人)出示必要的證件,展示必要的公務標志,佩戴或口頭說明,以證明其享有其某種職權并正在或即將開始行使該權利的程序規則。出示證件的目的便于行政相對人確定執法人員的身份,以便于行政相對人監督和配合執法人員的工作。在通常情況下,若執法人員沒有向相對人出示證件或者能夠表明其身份的標志,相對人有權利拒絕予以配合,不需要承擔法律上的責任。

　　3.告知。告知有時也稱為告誡(如在《治安管理處罰法》中就用告誡),它在整個行政強制執行程序中居于核心地位。作為行政強制措施的執行程序,首先必須對相對人進行告知。告知是指行政主體依法將行使行政強制措施的過程中,告知行政相對人行政強制措施的主要內容、理由和依據,相對人在行政強制措施中的義務,以及其對行政強制措施不服而表示異議和尋求救濟的途徑、時限的程序。告示既是行政機關的程序義務,又是參與人的程序權利,告知制度的本質在于確保行政相對人對行政行為的參與,只有通過相對人對行政行為的充分參與、了解,才能提高相對人對行政行為的接受程度。行政相對人參與能夠確保行政主體行政行為作出后引起的社會震蕩減少到最低程度。顯然,行政主體與行政相對人之間的這種良性互動關系,最終會提高行政行為效果并促進行政效率。

　　4.聽取當事人陳述。一般說來,行政主體實施行政強制措施應給予相對人陳述和申辯的機會,認真聽取相對人的意見。聽取當事人意見作為行政程序的基本制度已經得到舉世公認。它起源于英國普通法中的自然工作原則,即任何人或團體在行使權力可能使得別人受到不利影響時,必須聽取對方意見,每個人都有為自己辯護和防衛的權利。

　　在行政強制措施實施中,相對人既可以用書面方式也可以用口頭方式向行政主體表明自己的意見,要求行政主體尊重自己合理的意見。

　　5.送達。行政主體做出告誡后,必須送達相對人,使相對人受領,而不是立即采取強制方法以實現行政強制措施決定的內容。送達也是一般行政強制措施的必備程序,它體現了民主精神和對相對人權利保護的精神。

　　6.實施。實施程序主要包括查封、扣押程序以及凍結存款等程序。在實施中,應當制作現場筆錄。其中實施查封、扣押的,應當制作查封、扣押清單一式兩份,分別由當事人和行政主體保存。現場筆錄和清單應當由當事人或者見證人和行政執法人員簽名或者蓋章。當事人或者見證人拒絕簽名或者蓋章的,應當在筆錄中予以注明。當場實施行政強制措施的,可以簡化相關程序,但應當在事后一定時間補辦。實施限制公民人身自由的行政強制措施,無需制作現場筆錄和清單,但應當當場書面告知或者事后立即書面告知當事人家屬實施行政強制措施的行政主體和地點,并遵循特別法所規定的程序。如公安機關在實施強制措施時必須由兩名以上的人民警察執行,如果當事人在公安機關強制措施實施的程中自覺履行義務,且不影響行政目的的實現,公安機關應當停止強制。

　　1.5.2即時行政強制措施的基本程序

　　即時行政強制措施也叫緊急強制措施,是指由于其適用的急迫性以及不可避免性等,這些都決定了對即時行政強制措施程序不可能以一般行政強制措施的程序標準來要求。如在遇有自然災害、傳染病爆發以及其他嚴重危害公共安全的緊急情形為保護公民生命健康和財產安全,行政機關可以依照法律規定進入或者處置土地、建筑物、住宅或者征用交通工具等財物,公民、法人或者其他組織應當予以協助。從各國行政強制執行立法來看,一般都不對即時行政強制措施的程序做事先規定,而是通過嚴格規定即時行政強制措施的實行條件以及事后的救濟程序對即時行政強制措施予以控制。如在德國,對即時行政強制措施的實行條件作嚴格規定,規定即時行政強制措施只有在符合以下情況下可予以實施:由于情況緊急而沒有做出的行政行為的合法要件已經具備、符合相應強制方法的條件、存在緊急情況、采取的強制方法符合一般情理。需要注意的是,在即時強制措施實行中,最基本的程序正義必須得到遵守。如行政主體執行前仍需表明身份,在可能的情況下仍須說明理由,即時強制措施對公民、法人或者其他組織的財產造成損害的,應當予以補償;公民、法人或者其他組織也可以請求行政補償。

　　1.6論行政強制程序的理論意義和實踐意義

　　近幾年,由于社會發展的強烈需要,對行政強制的研究也逐步深入,許多專家學者對行政強制程序方面的基本問題進行廣泛的探討,提出了各自的觀點。但是縱觀我國學者的研究,還存在諸多不盡如人意的地方,盡管是在新的《行政強制法》出臺實行的情況下,我們仍然發現,行政強制程序依舊是行政強制法中比較薄弱的一個環節,而且其特殊的法律作用又要求我們必須對行政強制強制程序加強理論和實踐研究,以更好的服務行政工作生活,行政強制程序是行政強制行為的前提也是對行政強制行為的約束。

　　從實踐意義上而言,行政強制程序的完善有利于限制和規范公權力同時也可以更好的保護公民的合法權益和保護人權。創造出一個和諧、法治的社會環境。

　　2.關于行政強制程序所取得的進步和存在的問題

　　《行政強制法》已經于2012年1月1日生效。《行政強制法》自1999年起草,2005年12月提交全國人大會第一次會議審議,到2011年6月30日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第二十一次會議審議通過,其間6年共經過全國人大會5次會議審議,可見爭議之大,定稿之難。新的《行政強制法》在我國立法史上是非常重要的一項立法,同時對于行政強制程序的規定也在一定程度上體現了我國對于程序方面的愈加重視。

　　但是,當前我國現行行政執行強制程序具有自發性、應激性、盲目性以及鮮明的時代性等特點,它并非出于理論上的嚴格涉及,缺乏審慎的價值思考與判斷。這也決定了現行行政強制執行體制遠非一種理想的模式,其在運行的過程中必然引發諸多問題。盡管新的《行政強制法》已經頒布施行,但是在行政強制程序方面仍舊有許多問題需要解決,仍有許多的方面需要完善。

　　2.1行政強制程序的現狀和不足

　　我國行政強制程序發面雖然在改革開放三十年來已經取得了長足的進步與發展,尤其是最新頒布施行的的新的《行政強制法》的更是具有里程碑式的意義,但是行政強制程序的特殊作用要求我們不斷的改革和完善以適應當前國家經濟發展和社會的和諧穩定。

　　雖然我國已經開始執行了《行政強制法》,但是仍有很多問題沒有得到理想的解決,與西方的行政強制程序較為發達的國家相比我們仍然有很多方面需要進行完善。新的行政強制法在就我國的行政強制程序方面的理論依據不夠明確,只是提出了在行政強制的過程中要堅持的一些基本原則,所以新的行政強制法頒布施行在一定意義上而言對我國的行政強制程序方面只是多了一個指導而并沒有實質意義上的完善和健全。

　　2.1.1在立法上缺乏統一性、科學性規定

　　1.行政強制措施程序缺乏統一、系統的法律規定。我國行政強制措施程序制度存在著很大的缺陷,即使是這些僅有的幾部法律中也對行政強制措施程序等都缺乏足夠的法律規定,這樣就使得我國有關行政強制措施程序不僅內容少,而且很多程序規定既分散,可操作性也差。因此,相應地就缺乏認定行政強制措施程序違法的依據,使追究行政程序違法法律責任更加困難。以至于,沒有得到應有的重視和遵守。

　　2.現有的行政強制措施程序的規定片面,缺乏科學性。如作為行政強制措施之一的查封、扣押行為,現行的有關規定極其混亂。對查封、扣押的財物不制作清單,不給收據;對查封、扣押的財物沒有規定處理期限等。作為行政強制程序核心與基礎的告知制度,在我國目前的行政強制措施程序中的規定也很少。另外,對于程序救濟方面的制度基本上形同虛設。

　　2.1.2行政強制法實踐中缺少對程序的嚴格執行

　　我國目前對實施行政強制措施缺少程序性的規范,即使有所規定,由于執法主體的素質、法律意識的欠缺、程序救濟制度方面的缺位加之程序規定本身的片面、缺乏科學性,實踐中行政強制措施程序的遵守狀況非常不理想,行政機關在實施過程中隨意性較,行政強制措施程序的遵守程度大打折扣。

　　2.1.3行政強制措施程序理論研究滯后

　　目前,整個行政強制理論研究處于滯后狀況,而行政程序理論研究也不太成熟。由此,學界對行政強制措施程序所花精力自然也比較有限。筆者通過調查發現有關行政強制程序方面的專題論文屈指可數,而有關行政強制制度研究的專著甚至不到五本,在這些少得可憐的文章中,具有重要理論價值的文章更是鳳毛麟角。

　　因此,我國的行政強制措施程序的理論研究薄弱,滯后于行政強制實踐的需要,已成為阻礙我國行政強制立法的成熟與發展的一大重要障礙。

　　2.2其他國家關于行政強制程序的規定

　　行政強制執行作為一項法律制度,起始于西方,西方很多國家很早就開始制定有關行政強制執行程序的法律法規,并逐漸形成了各自特有的模式。綜合國內外關于行政強制的立法模式的不同,最具代表性的國家有:美國法中所稱法典化是指將各種法規予以歸類、體系化,編纂成法典,如《聯邦行政程序法》被編入《美國聯邦法典》第5篇內。而德國、奧地利等大陸法系國家所謂法典化,是指將判例、學說等形成的法律原則予以條文化、成文化,使其成為形式意義的法律。在大陸法系國家行政法體系中,行政法涉及事項眾多,凡有關行政組織、行政行為和行政救濟的法律都屬于行政法的范圍。

　　2.2.1德國

　　德國可以說是行政強制執行制度的發源地。早在19世紀中葉后普魯士王國就相繼頒布了一系列法律來規范行政執行制度,如1883年7月30日頒布的邦一般行政法中專章規定了“強制權限”,對行政強制執行制度作了具體規定。聯邦德國則于1953年4月27日頒布了《聯邦德國行政強制執行法》。德國強制執行的方法有代執行、執行罰、直接強制此外還有即時強制。根據聯邦行政強制執行法的規定強制執行可分為如下三個階段:告誡、決定、采取強制執行措施。其中對行政強制執行的告誡作出詳細的規定,其目的在于最大限度地保障相對人的利益,盡可能慎用強制手段。強制執行在達到目的后必須立即停止。法律救濟根據行政強制執行法第18條的規定,德國行政強制執行的法律救濟包括對告誡的救濟、強制執行行政行為的救濟、即時強制的救濟。德國行政強制執行的特色在于對告誡可以單獨進行法律救濟。德國行政強制執行程序可以說是比較完備的,它的特點是可由行政機關承擔起行政強制執行的任務,同時對代執行、執行罰、直接強制、即時強制等程序都做了詳盡的規定,值得我國很好的借鑒。

　　2.2.2美英

　　美國行政強制執行向來以司法控制為原則,也就是說行政強制執行一般情況下是由法院按司法程序來進行,但是行政機關在特殊情況下也可以成為行政強制執行的主體。英國的情況與美國相似,也十分強調普通法院對行政權力的限制如公民對行政裁判前的決定不服可以向法院起訴,而裁判所則無權對其決定自行強制執行,必須向法院起訴申請執行。但同美國一樣,遇有為了確保國庫收入對妨害安全衛生秩序行為的排除等特殊情況,行政機關也可直接采取措施或進行即時強制。

　　總的來說,英美國家行政強制執行必須遵守行政程序法的規定,即必須遵守正當程序原則和自然公正原則,其作出行政行為必須聽取相對人的意見,尊重相對人的參與。這種做法我國在制定行政強制執行程序時是可以借鑒的。

　　2.2.3法國

　　法國不愿將行政強制執行權交由行政機關來行使,而是通過其頗具特色的行政刑罰制度來實現其行政強制執行,即對不履行行政法義務且損害公益的行為由司法機關處以刑罰制裁,以此來確保義務人履行義務。在無特別法規定的情況下,不承認行政機關的強制執行權,特別是對以新增設義務為強制執行手段的措施如執行罰等。

　　法國行政強制執行既體現了其行政刑罰的特色,同時又具有一定的靈活性,且對靈活性作了具體的規定,便于行政機關操作。法國的行政機關在采取行政強制執行時也必須舉行聽證程序嚴格保證相對人的權利,這也是我國在制定行政強制執行程序時必須注意的。

　　2.3我國與他國行政強制程序的比較

　　我國的行政法的設立要晚于西方國家,同時由于我國的歷史情況和當時的立法實際,都導致了我國的行政法尤其是行政強制程序方面的落后。尤其是在經濟迅速發展人們的法制意識不斷提升的今天,行政強制法有很多的地方需要完善,盡管新的《行政強制法》已經施行,可是仍有許多的問題沒有得到徹底的解決;西方國家的行政強制法立法較早且經濟發展水平和歷史文化的土壤都早就出了與中國的行政強制法不一樣的地方,尤其是很多國家對于人權保護的思想和對公權力的限制而盡最大可能的保護私人的合法權益的思想是我們現在需要學習的地方。

　　3我國行政強制程序的改革方向

　　最新的《中華人民共和國行政強制法》已由中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會常務委員會第二十一次會議于2011年6月30日通過,自2012年1月1日起施行。這些重要法律、法規,基本上保證了行政立法、行政執法、行政救濟與司法審查的有法可依。縱觀國際、國內關于行政強制程序的改革和完善不難發現,行政強制程序應該細化以更好的約束行政機關在行使行政強制措施的行為并以此來更好的保護行政相對人的合法權益。行政強制程序應該更加注意保護人權、尊重民意。在合理、合法、合乎程序的基礎上來調整行政相對人的行為。

　　3.1統一我國行政強制執行法、加強立法

　　我國新《行政強制法》已經正式的頒布施行,對我國行政強制程序的完善有著舉足輕重的作用,但是新的《行政強制法》只是對行政強制程序的粗略的線條描述。同時《行政強制法》作為一部法律也不可能將具體程序的每一方面規定的那么詳盡,至于具體行政強制措施程序,還有待于各執法部門依據本部門的情況,在立法精神的指導下,進行行政立法,制定法律、法規實施細則,加以具體化。

　　3.2建立和完善配套制度

　　加強行政強制措施程序規定的可行性和科學性,行政強制程序制度若想很好地執行與貫徹,單有行政強制程序的一系列規定是不夠的,其還須有其他的措施來對其予以制度性的保障。

　　1.告知制度。

　　它是指行政機關應當隨時告知參與人的程序權利及有關規定,以確保參與人正確參與行政程序。告示既是行政機關的程序義務,又是參與人的程序權利。各國行政程序法均規定了行政機關的教示義務,在我國由于廣大公民的法律意識淡薄,對法律的規定知之甚少,在自己權利受到侵犯時,許多情況下不知自己有申訴的權利或在行政程序進行過程中不知自己享有何種權利,如行政機關不適時加以教示,則會使得參與人違背自己意愿的放棄參與權。

　　這就使得教示在當前我國的行政實踐顯得尤其重要。其次是說明理由制度。說明理由是指行政主體作出的行政決定必須對其作出決定所基于的理由作出說明,且對行政相對人所提出的抗辯理由的采信情況作出說明。我們不能以行政強制措施的強制性來否定行政主體執行過程中的說理制度。行政強制措施的執行仍是以相對人自覺履行為原則和出發點。只有行政主體在行政強制措施的各個階段貫徹說理制度,才能使行政強制程序更順利、更好地得到實現,提高行政強制措施行為的可接受性和實效性,盡量減少因此而產生的相對人和整個社會的不滿和反抗情緒。

　　2.回避制度。

　　回避制度是一項非常古老的制度,源于人類對應受公平對待的自然本性,人之所以為人,是在于他有要求受到公平對待那種與生俱來的期待。行政回避制度作為一項自然公正原則應行政程序的要求而產生,回避最直觀地表現了正義,它是指行政人員同其處理的事務有利害關系時,該行政人員須自行回避或被指令回避,而由行政機關另行指定無利害關系的其他行政人員處理該事務的制度。因而,行政回避就是指與行政行為有利害關系的行政機關工作人員不得參與該行政行為的調查和決定的制度。行政主體在決定行政強制措施以及實行其內容時也必須遵循回避制度,只有這樣才能,行政主體才能保障相對人參與行政程序信心和積極性只有執行好回避制度,才能更好地保證行政強制措施決定的公正性和客觀性。

　　3.完善對行政程序違法的法律責任追究機制。法律責任是法律得以有效運行的保障機制,如果法定義務人違反法定義務而不承擔任何不利后果,則這部法律將成為具法,不可能發揮規范人們行為、調節社會關系的功能。因此,任何一項法律制度,沒有法律責任機制作保障,將毫無實際意義。雖然最近幾年執法部門在實踐中越來越重視程序問題,一般情況下,都能按照程序辦事。但是在許多地方,執法部門及其人員漠視程序,濫用職權的事情仍大量存在,尤其在行政強。

　　3.3加強行政強制措施程序的理論研究

　　行政強制理論研究的滯后性已經阻礙了行政強制的立法的發展,而在行政強制理論中的研究中,行政強制措施程序的研究更顯得薄弱。因此,我們必須重視行政強制措施程序的理論研究,形成一套適合于我國的較為完善和成熟的行政強制措施程序理論。我國學者研究國外法治發達國家行政程序制度可以說是比較深入的,而且研究成果也比較成熟。但是,從實踐效果來看,許多在國外非常好的制度在本土就水土不服,有的甚至嚴重走形。

　　例如,行政聽證制度風靡全球幾十個國家,贏得了廣泛好評,而在我國,聽證就成了一個形式,成了政治的花瓶。筆者以為,在構建我國行政強制措施程序制度方面也可能出現這種合乎邏輯的意外。因此,我們必須從本土資源出發,加強理論與實踐的互動,在研究本國現實的基礎上進行理論研究,為我國行政強制立法提供科學指導;同時,在思想上,樹立法律程序理念,為我國的行政強制立法的發展和完善奠定理論基礎。

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