試析偵查程序中司法審查制度的法理基礎
論文關鍵詞：司法審查 法治 權力分立和制衡 人權 程序正義
論文摘要：我國偵查程序最大的弊端就是國家權力的過于強大和相對人權利的弱小，為此，必須引人司法審查制度來限制國家權力。在偵查程序中引人司法審查制度的合理性體現在四個方面，即法治理論、權力分立和制衡理論、人權保障理吟和程序正義理論。
一般說來，刑事訴訟的目的是懲罰犯罪和保護人權，而這兩者卻常常處于緊張之中，尤其在偵查程序中，更是形成此消彼漲的博弈。因此如何設計偵查程序，調和懲罰犯罪和保障人權的緊張關系，是各個法治國家設計偵查程序所要追求的目標。從我國的歷史看，以往偵查程序的設計更多地強調懲罰犯罪的目的，而對犯罪嫌疑人的權利保障不足，突出表現為偵查機關權力的強大而沒有約束，采取什么樣的強制措施都是自己決定，沒有中立的司法機關的介人。隨著建設社會主義法治國的全面展開和世界保護人權呼聲的高漲，對犯罪嫌疑人、被告人權利保護的要求越來越高。對犯罪嫌疑人、被告人權利保護的加強也就意味著對國家權力的約束，而約束權力的最好方法是“用權力來約束權力”。所以在偵查程序中引人司法審查機制，用它來約束過于強大的偵查權，在國家權力和公民權利之間形成一道堅固的屏障，應該是偵查程序設計中的重要一著，也是刑事訴訟發展的歷史趨勢。
一、法治理論
正如正義一樣，法治也有著一張“普洛透斯似的臉”，不同國家和不同派別對法治基本內涵的界定也不盡相同。世界公認的權威法律百科全書《布萊克法律辭典》認為:“法治(Ruleoflaw)是由最高權威認可頒布的并且通常以準則或邏輯命題形式出現的，具有普遍適用性的法律原則。”法治有時被稱為“法律的最高原則，它要求法官判決(決定)時，只能依據現有的原則和法律而不得受隨意性的干擾和阻礙”。英國法學家戴雪認為，法治包含三項基本原則:一是武斷的權力不存在，二是普通法律與普通法院居優勢，三是憲法的通則形成與普通法院的判決。德國學者卡爾X施密特甚至認為，法治國的核心就是司法國(Jusizstant)，法治國完美的理想達到最高峰乃是國家生活達到普遍的司法性，是國家行為與爭議都可以有類似司法的途徑來解決。即使是高度政治性的案件，如政治犯、部長與總統彈勃、憲法爭訴、審查政府的統治行為、選舉訴訟等，也都應當采用類似司法的形式加以解決。我國學者認為，法治包括五個方面:一是法律的價值目標多元性，二是法治必須約束國家權力，三是法律主治和法律的普遍性、公開性等，四是法律有至高無上的權威，五是司法獨立。從上述可知，盡管學者們對法治的內涵還有不同的認識，但都認為法治的基本要求是“法律至上”，而“法律至上”實質是“司法至上”，其核心理念是由法院來對國家和社會的強制權的合法性進行審查，因此也稱為司法審查原則。其在偵查程序中的表現就是偵查機關在行使諸如逮捕、搜查、扣押等剝奪公民的人身權利、財產權利等強制性措施時，必須經過司法機關的審查，以防止具有天然膨脹性的國家權力對公民權利不應有的侵犯。
二、權力分立和制衡理論
“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗”，“從事物的性質來講，要防止濫用權力就必須用權力來約束權力。三權分立和制衡思想是現代西方法治社會國家政治制度的理論基石，它要求國家權力分為立法權、行政權、司法權，由不同的機關來行使，并要求不同的權力主體相互監督、相互制約，從而達到彼此平衡，防止權力擅斷。其中，司法權對立法權和行政權監督和制約的基本途徑就是由法院對立法機關制訂的法律和行政機關的行政行為進行審查，以判斷其是否符合憲法和法律的規定。在國家權力譜系中，偵查權屬于行政權，偵查行為屬于行政行為，那么法院對偵查行為進行審查和控制就是應有之意了。
從刑事訴訟的歷史發展軌跡中，我們也可以看到訴訟權力也有一個由集權到分權和制衡的過程。在封建糾問式的訴訟模式下，法官集偵查、控訴和審判于一身，為了追究和證明犯罪，刑訊逼供成了他們的拿手好戲。且不說刑訊手段何等的慘烈，犯罪嫌疑人的權利虛無飄渺，就是發現犯罪真實的目的也難以奏效。貝卡里亞就曾說過:“無罪者被屈打成招為罪犯，這種事情真是不勝枚舉，用不著我多費筆墨。這種黑暗的訴訟制度也成了資產階級革命和改革的對象，雖然法國革命對大陸法系的所有層面都產生了深刻影響，然而受影響最深的莫過于公法。在公法領域，對舊制度的批判和要求改革的呼聲，又大多集中在刑事訴訟程序上。改革后的刑事訴訟制度將刑事程序拆解為偵查(追訴)、審判兩階段，由新創設之檢察官主導偵查程序，原來糾問法官之權力則被削弱單純之審判官，在偵查、審判兩段分離的結構下，偵查結果便有暫定的效力，案件罪責問題終局之確定，則為審判階段之任務。……由上述說明可知，創設檢察官制度的最重要的目的之一，在于透過訴訟分權模式，以法官和檢察官彼此監督節制的辦法，保障刑事司法權限行使的客觀性與公正性。司法權分離為檢察院的控訴權和法院的審判權，這兩種權力相互制約，以體現其保護人權的一面。控訴權對審判的制約體現在“不告不理”，“訴審合一”等方面;審判權對控訴權的制約表現在，控訴機關處分被告人的權益時，必須由法院進行司法審查，未經法院審查，不得對公民實施逮捕、拘留等強制措施及其他強制性偵查措施。可見，刑事訴訟中的司法審查原則實際上是一種司法分權機制，是權力分立思想在刑事訴訟領域的具體貫徹和體現。
三、人權保障理論
近現代刑事訴訟的出現在本質上可以說是人權思想及人權活動結出的碩果。雖然刑事訴訟法是為探究刑事案件的真相，追控和懲治犯罪而設立的規范，但國家在沒有刑事訴訟法的情況下，照樣可以實現這一目的，甚至可以說，拋開近現代刑事訴訟法的繁瑣約束，復歸到封建社會那種以“打板子”、“拷問”等為主要辦案方式的狀態，對懲治犯罪或許更為便利和有效!由此可見，近現代所謂民主的、文明的刑事訴訟法從某種角度上看，未嘗不是一種反效率的、有礙于事實發現的程序，之所以如此，主要是為了防止過于追究犯罪、懲治犯罪的效率而不當侵犯個人人權。那么在刑事訴訟中，特別在偵查程序中如何構建具體制度，以便更好地保護人權，或者說，如何使弱小的個人來對抗強大的政府，而不使國家權力過于膨脹呢?關鍵是，一方面必須對國家權力的強制性明確的予以劃分和限制，另一方面必須由法院對強制措施進行審查，使公民由此享受到有效的法律保護。根據法治國的原則，法律保護是公民的基本程序權利，在其權利受到侵犯的情況下，任何公民都有權得到公正和有效的司法救濟。國家不僅受法律和權利的約束，而且受公正有效的司法保護的約束。
基于偵查程序中人權保護的重要性，以至于許多國家和地區的憲法性文件都將尋求法院救濟作為公民的一項基本權利加以規定，也就是說，在公民的權利和自由受到他人侵犯或與他人發生爭議時，特別是受到國家機關的侵犯或與國家機關發生爭議時，公民有權要求法院對受到異議的行為進行審查和做出裁決，并對違法行為進行糾正。《美國憲法》第一條第9款規定:“不得中止人身保護狀等特權，除非發生內亂或外患時公共安全要求中止這項特權。”《意大利憲法》第24條第1款規定:“任何人為保護自己的權利和合法利益，均享有提起訴訟的權利。”《德國憲法》第19條4款規定:“任何人的權利如遭受有關當局損害，可通過司法途徑上訴，如所屬轄區不予受理，可向聯邦普通法院上訴。”我國《香港特別行政區基本法》第35條第1款規定:“香港居民有權得到秘密法律咨詢、向法院提起訴訟、選擇律師及時保護自己的合法權益或在法庭上為其代理或獲得法律補助。”第2款規定:“香港居民有權對行政部門及行政人員的行為向法院提起訴訟。”《澳門特別行政區基本法》第36條也做了基本相同的規定。
四、程序正義的理論
正當程序作為一種觀念，肇始于13世紀的英國普通法之中，并在美國得到前所未有的發展。原來這一詞語只是指刑事訴訟必須采取正式的起訴方式并保障被告接受陪審裁判的權利，后來擴大了其使用的范圍，意味著在廣義上剝奪某個人利益時必須保障他享有被告知和陳述自己意見并得到傾聽的權利，從而成為英美法中人權保障的基本原則。二戰后，隨著兩大法系的相互吸收和借鑒，正當程序觀念也逐漸被大陸法系所吸收從而成為一項國際性的原則。正當程序的核心思想是“以程序制約權力”，即要求國家機關在處分公民權益時必須遵守正當合法的程序進行，以防止國家權力態意擅斷。在偵查程序中，國家機關行使強制性的偵查措施而影響到被告人的合法權益時，不能自己單方面做出決定，必須要經過法院的司法審查，因為只有一個中立的第三者才能客觀地傾聽雙方的意見并做出令人信服的結論，這也是正當法律程序的最基本的要求。心理學研究亦表明，由同一個人承擔兩種不同的職責，遠比兩個人承擔不同的職責更為困難。因此，搜查、扣押、拘留、逮捕等強制性措施的采用原則上不能由承擔追訴職能的公安、檢察機關決定。否則，不僅打破了控辯雙方理應保持的某種程度的平衡，使得辯護一方的訴訟地位呈客觀化趨勢，而且無法維持程序的中立。而且，“同一官署忽而忙于維護國家利益，忽而又將國家利益棄置一邊，忙于維護正義，顯得及不協調。