國際投資論文題目參考(2)
國際投資論文篇1
淺析用盡當地救濟原則在國際投資中的應用
一、用盡當地救濟原則概述
(一)用盡當地救濟原則的內涵
對用盡當地救濟原則的內涵的理解，國內外不同學者之間有著不同的認識。目前，充分理解該原則需要我們明確以下幾個概念：(1)用盡當地救濟原則中的外國投資者是指有著普通身份的自然人、法人，有著特殊身份的外國投資者，例如外交代表，外國公使等不適用該原則。(2)國際法上，對“用盡”一詞作何解釋。在我國學者看來，“用盡”一詞包含兩方面的意思： 一是對于需要解決的爭端必須使用完東道國所有可以適用的行政和司法救濟程序;二是解決爭端是必須充分、正當的使用東道國國內法中所有可以適用的訴訟程序上的救濟手段。(3)對于“當地救濟”的理解，當地救濟就是指東道國國內法院或行政機關對爭端所做出的法律救濟。該救濟包括行政方面和司法方面的，如果爭端的解決是通過國際或國家間的區域性法院或者爭端的解決包括了自由裁量的措施，那么該法律的適用就不算是當地救濟。(4)對用盡當地救濟的充分、合理理解。當外國投資者來東道國進行投資時，就意味著投資者肯定當地救濟的效力， 承認東道國的屬地管轄權原則以及適用東道國國內法律來解決爭議。并且當外國投資者來東道國進行投資，在發生爭議之前他們被認為是了解東道國的法律救濟方法的。
(二)用盡當地救濟原則的理論依據
用盡當地救濟原則作為一項傳統的習慣國際法原則，必定有一定的理論依據，但是對此理論依據，國內外學者有不同的認識。在此主要對用盡當地救濟原則的理論依據即屬地管轄權原則和國家主權原則在下文中詳細闡述。
(1)屬地管轄原則
所謂屬地管轄是指一個外國人只要進入另外一個國家時，他就處在了該國的管轄范圍內，他的行為就應當受到該國的管轄，并且也要服從該國的管轄。但是該規定也有例外，特殊身份的外國人不受該屬地管轄的約束，例如外國代表，外國公使等。那么屬地管轄權作為用盡當地救濟原則的理論依據可以這樣理解，當一個外國人進入另外一個國家時，該國就自然有權管轄他在該國的所有行為，或者說該國內法對該外國人的所有行為就有法律約束力，也就是說，該外國人一旦在該國產生爭議，首先應道適用該國的救濟方法，只有當該國窮盡一切而不能解決該糾紛時，才可以訴諸于其他解決辦法。該原則不僅適用東道國的外國人，而且也用受到來自國際社會其他國家和組織的尊重。這樣才可以充分體現各國屬地管轄權的主權獨立，不受干擾的原則。也只有國家充分保障并實施其熟讀管轄權，并且該權利得到國際上其他國家和組織的充分尊重與支持時，國家的信任度才會被外國人所認可，當發生爭議時，外國人才會尋求并相信東道國的救濟方法，用盡當地救濟原則才會有更加充分的合理性。
(2)國家主權原則
屬地管轄是國家主權原則的一種表現形式，并且是一種最重要的表現形式，同時，屬地管轄也是國家主權原則的不能缺少的內容之一。國家主權原則的基本性質要求國際上各個國家間互相尊重彼此的屬地管轄權，當外國人在另一國遭受侵害時，應當首先適用該國的國內法救濟。這樣國家主權這一原則才充分體現主權的至上性和平等性，當然這要以國際上各個國家質檢的相互尊重與相互信任為前提，進而充分保障當地救濟原則的實施，進一步確保國家主權受到應有的尊重。
二、用盡當地救濟原則的適用范圍
(一) 在外交保護權中的適用
外交保護是指當一外國人在非本人國籍國，就個人利益發生爭議時，并且依照該居住過國內法無法得到救濟時，該外國人的本國要求該外國人所在的居住國給予一定救濟的權利。在當今這個國際社會中，一個獨立的國家有義務對在其本國的外國人給與一定外交保護，同時這也是一種公認的國際法原則，這種判斷是依據國家的屬人管轄權而得出的。但是，當發生爭議需要該外國人的本國行使外交保護權時，要滿足以下兩個條件：第一，就個人利益發生爭議的該外國人必須要有本國國籍，而且具有該本國國籍的時間有一定的要求，要求從收到侵害到問題最后的解決，整個過程都要有具有本國國籍，這就叫做國籍繼續原則。第二就是用盡當地救濟原則在外交保護中的具體體現。當該外國人在居住國侵害發生爭端時，必須在用盡東道國的所有可以救濟的方法之后，才可以尋求本國在國際社會上的外交保護，此時該外國人的本國是代表該外國人個人而向侵害國請求予以一定補償的。在國際法上，各個國家的國民都受到來自其本國的屬人管轄權的支配，使得有外交保護具有合理性，但是這種外交保護是存在一定的限制的，它只能在用盡當地救濟之后才可以由該受侵害的外國人申請，也就是說用盡當地救濟是外交保護的前提。
(二) 在多邊與雙邊投資條約中的適用
隨著國際社會的發展，雙邊投資協定，多變投資協定越來越成為國際投資中的重要組成部分。然而面對新事物的沖擊，用盡當地救濟原則這一傳統的習慣國際法規則該以一種什么樣的姿態呈現在其中，近年來的多邊投資協定中都做出了明確的規定。在傳統國際法上，對于用盡當地救濟規則的適用原則是“放棄須明示，要求可默示”，然而現在對此的適用原則是“要求需明示，放棄可默認”。也就是說早期的國際社會上用盡當地救濟原則是默認首選的解決爭議的方法，只有當東道國明確放棄適用時，才可以選擇其他的爭議解決辦法。
在解決國際爭議時，發到國家與發展中國家的態度存在很大的分歧。發展中國家主張在解決爭議時應首先適用用盡當地救濟原則，只有在東道國不能給予一定救濟的時候才可以尋求其他的國際救濟方法。發達國家的主張正好于此相反，他們排斥當發生爭議時適用東道國國內法來解決，而是主張適用國際上的解決辦法。然而雙邊投資條約的制定與發展正體現發達國家的這種立場，他們倡導對于國際投資爭端的解決適用國際解決方法。因此，越來越多的雙邊投資條約做出這樣的規定，明確放棄用盡當地救濟原則，或者對于是否適用東道國的救濟由外國投資者自由決定。中國，尤其是近年來制定的雙邊投資協定，把適用用盡當地救濟原則與選擇國際仲裁并列起來作為解決國際投資爭議的方法，其實是對用盡當即救濟原則的間接回避，這種立法模式不僅不利于適用東道國法律救濟，而且對于中國等發展中國家在國際社會的地位也有著不利的方面。發達國家之所以會選擇訂立這種雙邊投資協定，是長期以來形成了對發展中國家國內法不信任的一種思維模式。
結語
隨著國際投資的日益繁榮，國家間的爭議也越來越多，在國際解決投資爭端中心中適用用盡當地救濟原則到底是否具有合理性，發達國家與發展中國家各持己見，但是究竟應該如何適用成為現如今爭論的焦點問題。國際投資爭端解決中心把原始的“放棄須明示，要求可默示”改為 “要求需明示，放棄可默認”這種規定明顯使對包括中國在內的發展中國家處于不利地位。況且根據中國現在的基本國情來判斷，適用用盡當地救濟原則是中國所不能放棄的，我們應該站在自己的立場繼續的保持并支持用盡當地救濟原則的適用。
國際投資論文篇2
試論國際投資中間接征收識別標準的理論
一、引言
上個世界末之前對于直接征收的探討是理論界的熱點所在，尤其是關于征收的補償問題，從上個世紀末開始，學者們討論的陣地似乎慢慢地從直接征收轉向了間接征收，究竟為什么會發生這種轉變呢?“國家不情愿通過嚴厲公然的措施公開征收外國人財產而使本國投資環境陷入險境。通過官方剝奪外國人財產權利會帶來負面輿論效應，并可能對國家吸引外資方面造成永久損害”。由此不難看出，學者們的討論是緊跟現實情況的轉變的。由于國家考慮到現實的國家利益以及國與國的關系等而使得國家在直接征收問題上慢慢地把手縮了回去，但是縮回了左手，卻又伸出了右手，而且與以往不同的是，東道國在伸出右手的時候“變得聰明了”，不再像以前伸出左手的時候那么赤裸裸、那么直接了，而是變得委婉起來了，從一個直爽的大漢變成了一個嬌羞的姑娘，但是我們要注意的是國家伸手行為的本質是不變的，即都是征收行為。然而學者們的討論似乎沒有注意到這一點，他們往往將間接征收作為一種與直接征收相對立的征收形式來對待并研究，殊不知，此種征收只是改頭換面了而已，其實質并沒有改變，如果我們確定了這一點，就會進一步發現，學者們將間接征收的范圍定義的過于寬泛了。
二、間接征收與直接征收關系探討
征收是什么呢?從權利/權力義務的視角來看，發現征收其實是一種權力。是什么樣的一種權力呢?是私人所能擁有的嗎?顯然無論從理論還是從現實出發我們都難得出它是一種私人權利的結論。那么它是一種國家權力?國家為何能有這種權力呢?“因為國家不可能依靠自愿捐獻或交易以獲得自身運作所需要的資源，所以，國家為公用而征收的權力就出現了”。[2]談到征收，有一個概念需要與之區分，那就是“國有化”，二者什么關系呢?國際法學會(Institut de Droit International)在1952年的會議上曾采取了如下定義：“國有化是通過立法行為和為了公共利益，將某種財產或私有權利轉移給國家，目的在于由國家利用或控制它們，或由國家將它們用于新的目的”。
如果討論的語境是針對外資的，稱為“國有化”完全沒問題。但國有化的內涵顯然不止于此，它還應包括對私人或集體所有的財產等的征收等，因而，我們這里討論的“征收”的概念其實應作狹義解釋，應該局限在對外資的征收上。確定了“征收”的含義后，我們接下來看看什么是直接征收?在尋找“直接征收”的含義時，筆者發現很少有學者對直接征收給出明確的、比較清晰的定義，有的學者直接就將直接征收等于“國有化”，比如：“國際投資法中，征收(expropriation)和國有化(nationalization)是兩個相聯系的概念，是指東道國政府基于公共利益的需要對外國投資者在東道國的部分或全部資產實行征用，收歸國家所有。” 當然也有學者對于直接征收給出了自己的定義，比如“直接征收，指東道國政府公開地、一次性地將外資收歸國有”。[5]但是這種定義是不是很準確也是值得懷疑的，比如什么叫“公開地”?什么叫“一次性的”?在筆者看來，由于外資去東道國是為了謀求高額利潤的，或者說是謀求利潤的，根據外資或者更確切地說是資本逐利的本性，
直接征收的定義中至少應包括三個要素：(1)征收發生時外資的狀況是否比起外資進入東道國之時的狀況更加處于不利的狀況或者說原初狀態受到破壞;(2)就這一起投資而言，外資在東道國追求利潤的機會是否永久喪失;(3)緊接著第二點，如果就某一起具體的投資而言，雖然外資在東道國追求利潤的機會沒有永久喪失，但是顯然低于外資合理的預期。此處所謂“合理的預期”指的是，比起外資在其本國投資有更大的收益可能性或者更高的收益，同時如果外資投入到與東道國同一發展水平的其它國家的話不會受到此種待遇。只要東道國的管理行為滿足了(1)+(2)或者(1)+(3)，那么我們就能夠合理地認為東道國對于外資存在直接征收的行為。明確了直接征收的實質以后，間接征收就簡單了，否則離開直接征收單純地談論間接征收是本末倒置的，也是不會討論出什么有價值的結論的。
那么接下來什么是間接征收呢?“間接征收”的提法散見于一些條約、公約草案、BITs等文件，1994年《能源憲章條約》第13條第(1)款規定：“締約方的投資者在任何其他締約方境內的投資不能被國有化、征用或遭受與國有化或征收有相同效果的措施，……”。1992年NAFTA第1110條第1款、2008年《德國雙邊投資條約范本》第4條第(2)款、2005年《英國雙邊投資協定范本》第5條第(1)款、1992年《世界銀行外國直接投資待遇指南》、1961年《關于國家侵害外國人的國際責任哈佛公約草案》、1967年《關于外國財產保護的經合組織公約草案》、1998年OECD《跨國投資協議(草案)》、聯合國《跨國公司行為準則(草案)》、《法國雙邊投資條約范本》等文件也可見到有關征收的表述。
三、現存的識別標準理論探討
關于間接征收的識別，傳統上西方學者比較認同的是三個基本的判斷標準：“純粹效果標準、目的標準及效果與目的兼顧標準”。[6]另外，散見于學者討論中的還有投資者合理期待、措施的有效期等判斷標準存在。現在我們需要討論的是這些現存的識別標準是否能夠準確地識別間接征收，如果不能該怎樣改進?改良還是改革?
1、純粹效果標準
“根據該學說，區分管制措施與征收措施時應該完全根據特定政府措施的效果，尤其是對投資的干預程度。該學說認為，為行使‘治安權’而合法制定的法律不會對財產權產生充分限制性的效果(a sufficiently restrictive effect);相反，如果一項或一系列政府措施具有此類效果，則當然地構成間接征收。”
純粹效果標準是有一定道理的，因為它考慮的是東道國監管措施的實質層面，即只有東道國的監管措施對外資造成了實質性的影響或剝奪才會涉及到征收的問題，這種標準應該說是最接近征收的本質的。但是這種標準也是存在問題的：首先，“特定政府措施的效果”是一個太抽象的太一般的概念，這種效果到底是什么效果?這種效果如何來衡量?由誰來衡量?其次，所謂“充分限制性的效果”到底是什么意思?對外資限制到何種程度算是限制?何種程度算是征收?它們之間有無明確的界限。最后，這種標準其實是非常有利于東道國的，即只要東道國對這種效果作最嚴格的解釋――主張其監管措施并沒有達到實質性的限制的效果，那么外資是很難主張這是征收的，而且這對于東道國來說是一件非常容易做到的事。
2、目的標準
“根據該學說，某些情形下，具備正當的公共目的本身即足以認為政府措施正常地行使‘治安權’，并且不構成征收，因而不管對投資產生的效果多么巨大，政府均無須給予補償。不過，主張目的標準說的西方學者也認為，也應當權衡特定政府措施的效果。”
目的標準也許是意識到了純粹效果標準的問題，因而希望從主觀上制約一下它，然而目的標準的意圖能否實現也是存疑的。首先，效果標準是一種客觀的標準，要對這種客觀的標準具體化，也只能是通過客觀的標準來實現，而不是一種主觀的標準。其次，目的標準只要求東道國政府監管措施具備“正當的目的”就能夠主張非征收，然而到底什么是才是“正當的”目的?目的標準的主張者并沒有給出合理的解釋。同時，即使東道國提出了所謂的正當的目的，是不是只要東道國說其監管措施是有正當目的，外資就無申辯的余地了呢?目的標準的主張者也沒有給出答案。再次，目的標準自身其實也是自相矛盾的，它一方面強調了正當目的的至高無上的地位，即只要東道國政府主張其監管措施符合正當的公共目的，那么不管監管措施給外資產生的效果多么大，效果都要讓位于正當的公共目的。另一方面，目的標準說又認為單單考慮正當的公共目的本身是不足夠的，在考慮正當的公共目的的時候，也應權衡特定政府措施的效果。
3、效果與目的兼顧標準
“根據該學說，在認定有關管理措施是否構成間接征收時，應該綜合考慮各種情況，換言之，特定管制措施的效果與采取該措施的目的都會影響司法認定。”
這種兼顧說的觀點，似乎認為自己很中庸，自己一定沒有什么毛病了。其實不然，這種簡單的“綜合”一方面并沒有消除效果標準和目的標準自身需要解決的問題，另一方面它又產生了自身的問題：即效果和目的在判斷政府監管措施是否構成征收的時候，它們的比例到底如何?有無先后順序?兩者相沖突的時候誰優先?等等都是兼顧論者沒有考慮到的。
關于投資者的合理期待標準，由于投資者的期待不可能是一種簡單的期待，而應當是一種基于理性分析基礎上的合理的期待，是一種理性人的期待。所以，這種期待能否作為一個標準?東道國的監管行為如果不符合這種期待是否一定就構成征收?再者，讓仲裁庭作為對投資者合理期待的判斷者是否合適?
另外，關于措施的有效期標準，不管你是所謂“暫時的”限制，還是“永久地”的限制外資，只要外資仍然認為在此東道國存在有利可圖并且確實這種機會沒有被完全剝奪就不能算是征收。所以這一標準并不科學。
四、已有仲裁案件能否為此種識別提供指引
在學者們關于間接征收的討論中，有一種很明顯的傾向，那就是試圖通過對已有仲裁案件的分析，從中歸納出間接征收表現形式。其實，筆者認為，這種歸納完全是沒有道理的。首先，已有有關征收的仲裁案件本來就不多，即使它很多，也是有限的，從這種有限的案例中不完全歸納，顯然不能得出間接征收的完整內涵。其次，我們需要討論的是目前對征收案件做出裁決的仲裁庭仲裁過的案件是否有像普通法中的判例一樣起到先例的作用?筆者認為是不能的。
一方面，仲裁庭仲裁的案件一般是來自于愿意受其管轄的任何國家的，在這些國家中法律傳統有大陸法系的，也有普通法系的，判例法一般只存在于普通法系中，那么顯然遵循先例并不能成為仲裁員的一項義務。另一方面，仲裁系統并不像一個普通法國家的司法系統那樣地系統，世界各地仲裁庭的數量雖然不像一個國家法院的數量那樣多，但是仲裁庭也是分布在世界各地的，每個仲裁庭一般都有自己專門的仲裁規則，在這些仲裁規則中很難見到有這樣的規定：本庭的仲裁員必須受以前本仲裁庭的裁決案例的約束。而且這些規則中幾乎沒有明確要求仲裁員參考其它仲裁庭仲裁過的案件的規定。所以，已有的仲裁案件并不能為間接征收的識別提供明確的指引。
五、結論
如今中國作為資本輸出國的地位越來越重要，那么在資本輸出的過程中，如何避免本國資本在東道國遭到征收，保護本國投資和投資者的合法權益就顯得日益重要了。與此同時，中國作為重要的資本輸入國的身份仍未改變。所以，明確間接征收的界限，無論是對作為雙重身份的中國，甚至對于其它國家，都有至關重要的意義。
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